La simple presentación de la demanda con
pretensiones de extinción de dominio, basadas como prueba en el informe de
policía judicial extraído del proceso penal, suficiente para erosionar la buena fe del
orden constitucional?
Es así como han basado las pretensiones de extinción de dominio por parte de la Fiscalía General de la Nación y sus fiscales delegados en un informe de policía judicial en su gran mayoría y basado en este, trasladan de manera facilista la carga de la prueba, con un simple señalamiento que en el proceso penal puede haber sido desestimado o no, pero que para efectos de la extinción de dominio y aunque nada prueba de manera eficaz, contundente y de fondo, se utiliza para que sea el afectado quien demuestre que sus bienes, no fueron adquiridos de manera ilícita o que han sido utilizados de manera ilícita. Lo anterior se lleva de bulto la presunción de la buena fe del orden constitucional y aunque la extinción del dominio esta equiparada en ese mismo orden, la primera trata de un principio constitucional y que a nuestro juicio es obligación del ente que persigue los bienes en extinción de ese derecho, primero desvirtuar suficientemente esa presunción, que aunque admite prueba en contrario (Iuris Tantum) esta se debe hacer de manera suficiente y no con una simple afirmación en un informe policial del que no se ha discutido (principio de contradicción de la prueba) en el ámbito de extinción del dominio.
La extinción de dominio, la presunción de la buena fe y la carga dinámica de la prueba en Colombia | Robledo Vargas Abogados
La pretensión de la extinción de dominio, se basa en prueba trasladada del proceso penal, sin miramientos valorativos de estas en dicho proceso, pues estas deben ser introducidas y discutidas en la extinción de dominio como un procedimiento autónomo y desligado a diferencia de cómo era en anterior ley de extinción de dominio. Sin embargo, esto no es del todo cierto al menos en la práctica, en teoría es posible, pero no es un secreto que la predisposición de los funcionarios falladores en esta materia se contaminan por los pronunciamientos que se han hecho de fondo en materia penal y se enmarcan en el fallo proferido a la hora de tomar decisiones complejas, autónomas, con lo que se ve comprometida además la autonomía judicial, la imparcialidad que se supone debe brillar en cualquier jurisdicción. Muestra de lo afirmado es que la extinción de dominio es adelantada por jueces de la jurisdicción penal «especializada» que por más que se trate de decir que es una acción autónoma, deja en la visión del penalista asuntos que podrían ser analizados por la jurisdicción civil que es en la que se deberían basar este tipo de procesos.
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La actitud caprichosa por parte de muchos
abogados en el país en cuanto al mal consejo que dan a sus clientes para
aceptar cargos en audiencia de imputación, es una irresponsabilidad de parte
del letrado, por cuanto hasta ese momento del proceso se hace prematuro
presumir una demostración de culpabilidad de parte del ente acusador, pero
muchos lo hacen por evitar enfrentar un proceso, ya sea por mala preparación de
su parte o por obtener rápidos e inescrupulosos dividendos. Hay también muchos
fiscales que no cuentan con una buena preparación y prefieren persuadir a los
abogados para que estos a su vez convenzan a sus clientes de aceptar cargos en
dicha audiencia. Solo que dicha aceptación al único que perjudica es al cliente
quien se encuentra en una mala posición inducido por la mala asesoría de su
abogado.
En el presente ensayo expondremos las razones
de nuestra consideración como nociva para el cliente y mencionare alguna
actitud de abogados inescrupulosos que induciendo en error a su cliente y
valiéndose de que la norma avala este tipo de allanamientos a cargos, llevan a
su defendido por un camino complicado para ellos y fácil para quien debe asumir
su defensa y de la misma manera fácil para la fiscalía.
Aunque es legal que la persona acepte cargos
en audiencia de imputación, esta debe ser con el lleno de todos los requisitos
legales, además de una idónea asesoría profesional exenta de errores inducidos
al procesado, una de ellas es que este no se encuentre en sus amplias
facultades físicas y mentales al momento de allanarse. Ejemplo de lo anterior,
estado de ebriedad, efecto de drogas u hospitalización, como se acostumbra a
realizar audiencias (dependiendo el caso). Lo contrario a esto daría como
resultado la nulidad de dicho acto toda vez que se estarían vulnerando derechos
fundamentales del procesado, como el derecho a un juicio justo, imparcial,
Derecho de Defensa, Debido proceso, la debida asesoría de un abogado de
confianza o que haya sido otorgado por el estado y una posible compulsa de
copias tanto al juez que avala dicha aceptación como al abogado por negligencia
de su parte.
La primera razón del porque no se deben
aceptar cargos en audiencia de imputación, radica en que existen otros mecanismos
y momentos procesales más beneficiosos si fuere el caso de terminar
anticipadamente el proceso por iniciativa del procesado, varios de estos
mecanismos son, el principio de oportunidad, el preacuerdo con la fiscalía,
estos dos negociados de manera bilateral y negociado en igualdad entre la
fiscalía, el abogado y su representado, obteniéndose mayores dividendos a favor
del poderdante.
La segunda razón por la que no se deben
aceptar cargos en audiencia de imputación, se debe a que hasta ese momento no
se conocen la totalidad de las pruebas que la fiscalía hará valer en juicio y
muchos menos se conocen los pormenores de la forma, la legalidad, el respeto
por los derechos fundamentales a la hora de la recolección de pruebas de la
fiscalía, que podrían viciarlas y que, en juicio, de ser así, serán pruebas
excluidas que impulsaran una absolución perentoria.
La Aceptación De Cargos en Audiencia De Imputación | Robledo Vargas Abogados
Una tercera razón por la que no se deben aceptar cargos en audiencia de imputación, se debe a que el abogado que asume una defensa debe hacer un estudio pormenorizado de todos los elementos con los que nació el proceso, incluso desde etapa de investigación por parte del ente acusador, pues en dicha etapa se cometen errores que pueden generar nulidades procesales con las que se podrá extinguir el proceso, estudio que solo se podrá hacer hasta la audiencia de acusación, tales como recusaciones, solicitud de prescripción etc.
Aceptar cargos sin conocer todo el arsenal
probatorio con que cuenta la fiscalía es a nuestro de modo de ver es apresurado
e irresponsable por parte de muchos abogados en el país, que se ha vuelto
costumbre y que al final los procesados son quienes sufren sus consecuencias
por lo que hay quejas en este sentido por la mala asesoría de sus apoderados.
En delitos sexuales o los cometidos contra
menores de edad, o contra a la administración pública, en donde están
prohibidas las rebajas de pena o beneficios por aceptar cargos, toma aún mas
forma la no aceptación de cargos que debe motivar al abogado que asume el caso
a la hora de revisar minuciosamente el expediente que le correrá la fiscalía,
pues allí no existe otro camino que el de defenderse procesalmente, debiendo el
abogado ser juicioso en su defensa. Para los delitos contra la administración
pública, existe una excepción en cuanto al principio de oportunidad que si
procede como beneficio, siempre y cuando exista una delación o colaboración del
procesado para esclarecer e identificar a más señalados como autores,
participes del delito cometido contra la administración pública.
El presente escrito es un llamado de atención
a quienes hacen las veces de defensores, ya sea de confianza o defensores
públicos para dejar la práctica de inducir a sus clientes o representados a
aceptar cargos en la audiencia inicial, solo por buscar afanes personales,
económicos o por evacuar expedientes de sus despachos y mucho menos por
presiones algunas veces arbitrarias por parte de la fiscalía.
Los procesados deben estar atentos a las actuaciones de sus abogados y en la mayoría de casos oponerse a la aceptación temprana de cargos, toda vez que existe otra etapa en la que se puede ejecutar y obtener aún mejores beneficios, además esto brinda la oportunidad para cambiar de abogado si fuere necesario. Nuestra postura es la de no aconsejar allanarse a cargos en la mencionada audiencia, a lo que muchos dirán que esto ayuda a la congestión judicial, cosa que como defensor de los intereses de mis clientes poco debe importarnos, pues por encima de ello, están los Derechos de los ciudadanos y que el Estado debe velar y proteger por encima de las quejas de funcionarios que tienen el deber de garantizar los mencionados Derechos, que además de fundamentales son Derechos Humanos.
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En tratándose de una actividad profesional
basada en un contrato que genera obligación para las partes, a menudo se oye a
profesionales del derecho decir que las obligaciones que contrae son de medios
y no de resultado, esto con el fin de eximirse de culpa a la hora de tener
resultados adversos para su cliente. Pero la gran mayoría de los abogados han
tomado como pretexto la razón de este dicho que además es norma, para excusar
su negligencia en la ejecución de sus mandatos. Las obligaciones contraídas en
un contrato de prestación de servicios profesionales de abogado son de medios,
pero no se puede obviar que, si el cliente proporcionó todos los medios
necesarios para la diligente ejecución del contrato y por desconocimiento o
impericia del profesional, este habría incurrido no solamente en una falta
disciplinaria, sino en un incumplimiento en el contrato, lo que lo haría
responsable por los perjuicios causados a su cliente con su negligencia o
impericia. Pues asumir la ejecución de un contrato en materia judicial, en el
cual no tiene conocimiento, muestra además que no solamente el contratista pudo
haber actuado con culpa, sino con dolo, a la hora de captar recursos por medio
del compromiso en un contrato del cual no tiene capacidad o conocimiento a la
hora de su ejecución en estrados judiciales.
OBLIGACIONES DE MEDIO
Y DE RESULTADO
Concepto y Ubicación
Puede decirse que esta clasificación de las
obligaciones se establece sobre la base del contenido de la prestación. Es
decir, que la clasificación responde al distinto comportamiento que se exigiría
al deudor de la obligación En las obligaciones de medios el deudor cumple
actuando con la diligencia media que es la que normalmente requiere la ley (la
diligencia del buen padre de familia) aun cuando no alcance a cumplir con la
prestación. Vale decir que, en estas obligaciones el incumplimiento (voluntario
o en sentido estricto) no se configura si no ha habido culpa del deudor. Al
deudor: le basta, para eximirse de responsabilidad, probar que se ha comportado
con ausencia de culpa. En las obligaciones de resultado se requiere
necesariamente que el deudor obtenga el resultado perseguido para que se
considere satisfecho el interés del acreedor, sin que el deudor pueda
exonerarse de responsabilidad, al no lograrlo, probando que actuó con toda la
diligencia del buen padre de familia; es decir, que no puede exonerarse de
responsabilidad probando su ausencia de culpa.
Se puede decir que otras denominaciones dadas
a estas categorías de obligaciones son más indicativas del contenido de ellas.
Así, a las obligaciones de medios se las denomina también obligaciones de
actividad o de diligencia, y a las obligaciones de resultado se las llama
obligaciones determinadas, denominación que le dieran H. y L. Mazeaud quienes,
a su vez individualizan a las de medios como obligaciones de mera prudencia.
DIFERENCIA
ENTRE AMBOS TIPOS DE OBLIGACION
Quizás la mejor manera de precisar la
diferencia entre ambas categorías de obligación radique en señalar que en la
obligación de medios el deudor está obligado (como en toda obligación) a asumir
un comportamiento, una conducta tendiente a obtener un resultado (también como
en toda obligación), el cual es esperado por el acreedor para la satisfacción
de su interés. Pero si el deudor no alcanza dicho resultado, como no asegura
alcanzarlo, se entenderá que no ha incumplido, y, por lo tanto, no incurrirá en
responsabilidad, si actuó con toda la diligencia de un buen padre de familia
para tratar de obtenerlo.
La ley 1123 de 2007 en su artículo 28
consagra deberes y obligaciones del abogado en materia de conocimiento y
actualización de este y hace referencia actos contractuales o creación y
respeto de los contratos con su cliente. En los numerales 4,8 y 10.
Responsabilidad Civil Contractual del Abogado con su Cliente por Negligencia en sus Actuaciones Judiciales | Robledo Vargas Abogados
4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la
profesión.
8. Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del
mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma
de pago.
10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo
cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como
a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir
contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el
cumplimiento del mismo.
De acuerdo al anterior artículo de la mencionada ley, es
obligación suscribir contrato con el cliente, ser diligente en las actuaciones
para que fuera contratado y se tiene la obligación de estar constantemente
actualizado en los conocimientos en los cuales se litiga.
Nuestro código civil define el mandato y contempla responsabilidades
por parte del mandatario, y este hasta por culpa leve, la cual se puede
contrastar o configurar en el estudio concatenado del poder y su
correspondiente contrato en el cual se adquirió obligaciones.
ARTICULO 2142. <DEFINICION DE MANDATO>. El mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante,
y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.
ARTICULO 2144. <EXTENSION DEL REGIMEN DEL MANDATO>. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen
largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
ARTICULO 2155. <RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO>. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre
el mandatario remunerado.
En síntesis, el contrato de prestación de servicios
profesionales de abogado, se encuentra reglado tanto en el estatuto del abogado
como en la ley civil, convirtiendo al contratista o mandatario en sujeto de
responsabilidades objeto del contrato y este responde hasta por culpa leve, lo
que hace que el contratista responda hasta por lo más mínimo, debidamente
demostrado. En materia de prueba a la hora de fundamentar sería muy fácil
demostrar el incumplimiento del contratista, solo bastaría con hacer un estudio
pormenorizado del proceso y la participación del profesional del Derecho,
haciendo una revisión en materia procedimental, sustancial, argumentativa y
probatoria, con lo que una mínima negligencia en estas materias objeto de sus
actuaciones configuraría un incumplimiento contractual. Que además tendría
repercusión en materia disciplinaria como ya lo anotamos anteriormente y si se
tratara de un funcionario público que por sus funciones requiere ser abogado,
tendría una doble implicación disciplinaria, tanto en la ley disciplinaria de
funcionarios públicos, como en estatuto de los abogados, sin perjuicio del nom bis
in ídem.
Responsabilidad Civil Contractual del Abogado con su Cliente por Negligencia en sus Actuaciones Judiciales | Robledo Vargas Abogados
Con este escrito se ha querido hacer público, que los abogados responden por las obligaciones contraídas con sus clientes y no como afirman muchos, bajo la premisa de que por tratarse de una obligación de medios, los abogados estamos exentos de ofrecer un resultado a nuestro cliente.
El presente escrito es solo un fragmento de un artículo escrito y publicado por JHON FERNANDO ROBLEDO VARGAS, con la colaboración de la universidad Cooperativa de Colombia.
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Lo que todo ciudadano debe saber de la Casación Penal en Colombia
Para quienes no están familiarizados con el Derecho, el término casación penal no tiene mayor significado. Sin embargo, se trata de un recurso que puede ser la última tabla de salvación para revisar un fallo en el que un juez, por ejemplo, se hubiere equivocado. Este es el ABC de la casación penal en Colombia.
Esto le ha pasado a miles de personas que están tras las rejas y acuden a
esa instancia como última salida. Lo que pasa es que se ha incurrido en abusos
y por eso, según la Corte Suprema, es hora de reformarlo.
Su uso actual es perverso, de acuerdo con el presidente de la Sala Penal de
la Corte, Jorge Aníbal Gómez. Su opinión ha sido compartida por el Congreso que
se apresta a darle un último debate a las reformas planteadas por la misma
Corte.
La Casación Penal en Colombia
¿Qué es?
La casación penal es un recurso extraordinario al que pueden acudir los
sujetos procesales (el detenido, el defensor, el fiscal, Ministerio Público y
la parte civil) que no consideran que la sentencia esté sujeta a la ley,
después de haber apelado ante las dos instancias ordinarias que contempla la
justicia: la del juez y la del tribunal superior.
¿Contra qué decisiones procede?
La casación penal en Colombia procede contra sentencias de segunda instancia
proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el Tribunal
Penal Militar (e incluso el desaparecido Tribunal Nacional).
Existe, además, una casación especial que se presenta por solicitud del Procurador,
de su delegado o del defensor del sindicado cuando se considere necesario para
el desarrollo de la jurisprudencia y la protección de los derechos
fundamentales.
¿Cuándo se presenta el recurso?
Para acudir a esta última oportunidad que se adelanta ante la Corte Suprema
es necesario que el interesado demuestre la existencia de errores graves de
legalidad (ya sean de forma o contenido) en la sentencia dictada en su contra.
Su objetivo es garantizar el debido proceso.
¿Qué pasa con las decisiones sometidas a casación?
Hoy en día, cuando se interpone la casación, la decisión de segunda
instancia no queda en firme hasta tanto se resuelva ese recurso. Por ejemplo,
hasta ahora, no se ha dicho la última palabra sobre las condenas impuestas a
los capos de la mafia. Esto, porque sus abogados acudieron a este recurso.
¿El recurso se puede interponer para cualquier condena?
La casación penal solo procede cuando el delito tenga una pena privativa de
la libertad cuya condena mínima sea de seis años.
¿Por qué se va a reformar el recurso de casación penal en Colombia?
Porque, según la Corte Suprema, se ha convertido en factor de impunidad. La
razón: dilata de manera indefinida los procesos hasta producir su prescripción
(o expiración). Además, genera congestión. De todas las casaciones que se
presentan anualmente solo prospera el 10 por ciento, mientras la Sala Penal
tiene represadas hasta hoy 2.855 casaciones.
¿Y entonces qué pasa?
La casación penal se ha venido utilizando como una tercera instancia a la
que acuden de manera indiscriminada, las partes inconformes con las sentencias
en los procesos penales.
¿Cuál es el objetivo del proyecto de reforma?
Su objetivo es rescatar la naturaleza extraordinaria del recurso. Según
Gómez Gallego: Los que acuden a ella pervierten la casación buscando que el
proceso se dilate lo suficiente para que prescriba. Si de todas esas demandas
dice únicamente el 10 por ciento prospera, no tiene sentido mantener en
suspenso el cumplimiento del 90 por ciento de los fallos con el peligro de que
algunos de ellos prescriban.
¿Con la reforma se le cierra el paso a la posibilidad de dilatar los
procesos?
Según Gómez Gallego, el proyecto desestimulará a quienes utilizan la
casación con fines perversos.
¿Cuáles son las principales modificaciones que introduce el proyecto que
cursa en el Congreso?
La de que las sentencias de segunda instancia se apliquen de manera
inmediata. Hasta ahora, las penas suelen quedar en suspenso mientras no se
resuelven los recursos de casación, que se demoran, en líneas generales,
alrededor seis años.
Según la representante María Isabel Rueda una de las ponentes del proyecto,
hasta el año de 1910 era conveniente que la sentencia no quedara ejecutoriada,
puesto que existía la pena de muerte, pero ahora, no tiene sentido que los
términos del proceso queden en suspenso.
Otro de los aspectos centrales es que se podrá dar respuesta inmediata a
algunos recursos con base en la jurisprudencia que fije la Corte, siempre y
cuando haya similitud entre las razones jurídicas expuestas y las ya
contempladas en la jurisprudencia.
Si se aprobara el término suspensivo de la segunda instancia, esto crearía
la presunción de culpabilidad y a esto es a lo que apunta este proyecto de ley
con el que no estamos de acuerdo desde nuestro sentir jurídico y con lo que
dudamos sea aprobado.
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Los descargos y la versión libre como mecanismo de defensa. La ley 734 de 2002 al igual que la 1952 de 2019 que modifica al código disciplinario único y crea el código general disciplinario, tienen insertas en ellas un sistema de corte inquisitivo, que redunda en la forma del juzgamiento, en su investigación y la toma de una decisión administrativa sancionatoria, no muy garantista para el procesado. Debemos anotar que la ley 1123 de 2007 (estatuto del abogado) tiene un sistema idéntico, pero de este no nos ocuparemos en este artículo.
La particularidad más grande y significativa que tienen los sistemas inquisitivos tratándose de “ius puniendi” o derecho sancionatorio es que quien investiga, acusa y juzga son la misma persona. Es decir que en materia disciplinaria la contra parte del investigado es su propio juzgador, en quien podría verse comprometida su eventual imparcialidad a la hora de tomar una decisión que favorezca o no al investigado. La ley 1952 de enero de 2019, hizo algunas modificaciones, pero nada con relación al cambio de sistema inquisitivo a un sistema de corte acusatorio.
En los códigos disciplinarios colombianos se contemplan los descargos y la versión libre como mecanismos de defensa, además de ser un derecho del investigado, es decir que se tratan de unas garantías para el encartado procesal. Sin embargo, en la práctica estas garantías terminan siendo un imprudente paso dado por quien es investigado, o por la mala asesoría jurídica de profesionales del derecho, que, sin ser expertos en la materia disciplinaria, se aventuran irresponsablemente en ella, exponiendo a sus clientes de manera deshonesta a la pérdida del empleo público y a la vulneración del derecho fundamental al trabajo.
Los descargos y la versión libre como mecanismo de defensa
En la práctica judicial y administrativa disciplinaria no siempre es aconsejable rendir descargos y mucho menos la versión libre, toda vez que estas garantías tratándose de un sistema inquisitivo, pueden convertirse en la complementación de la investigación del operador disciplinario que pueden orientar la investigación con una predisposición a sancionar de parte de quien investiga, acusa y juzga, es decir que se puede ver comprometido el derecho de defensa del investigado por la predisposición del juzgador a sancionar. En este sentido es de nuestro criterio no aconsejar en diferentes circunstancias los pasos procesales que se ofrecen como un derecho en la ley disciplinaria, pero que a la postre, ese derecho puede ser usado en contra del encartado procesal.
Siempre se aconseja que el funcionario público se asesore de un especialista en el área, ya que la ley no contempla la necesidad de la defensa técnica, lo que hace más fácil el trabajo del juzgador a la hora de sancionar, teniendo cobijo en la misma norma.
