Somos expertos en la asesoría y defensa de abogados en materia Disciplinaria ante los consejos seccionales de todo el país y ante el consejo Superior de la Judicatura, por sus actuaciones profesionales. Asumimos casos complejos y de especial cuidado.
Somos el mas grande grupo de abogados expertos en la defensa de funcionarios públicos en materia Disciplinaria y Penal, tambien asesoramos y defendemos abogados en las mismas materias por ejercicio de su profesión ante los consejos seccionales y Superior de la Judicatura de todo el país.
Aunque existe jurisprudencia de varios años atrás de la Corte Constitucional en donde se comenzaba a vislumbrar la obligación de revisar sentencias condenatorias emitidas por primera vez en el juzgamiento de las personas, solo hasta el presente año se ha hecho popular dicha figura con la presentación de la Acción de Tutela en defensa de la segunda instancia pedida a favor de Andrés Felipe Arias. La doble conformidad es una figura jurídica que ha existido desde vieja data en la legislación interna, pero solo a través de los tratados internacionales en respeto de los Derechos Humanos y Derechos sociales y políticos, ratificados por Colombia a través del congreso y que por bloque de constitucionalidad son de imperativo cumplimiento. Solo que, por omisión legislativa del congreso, no se ha legislado al respecto y ha sido la corte Constitucional la que por vía jurisprudencia ha tenido que hacer valer ese derecho en respeto de nuestro orden jurídico constitucional
La doble conformidad implica que en un proceso Penal en donde se es hallado culpable por primera vez el acusado tiene el Derecho de que sea revisado su proceso. Así las cosas, es posible que alguien haya sido absuelto en primera instancia y condenado en segunda, lo que quiere decir que dicha sentencia de segunda instancia sea revisada como una apelación y no con el recurso de Casación. Y si se es condenado por primera vez en casación habiendo sido absuelto en primera y segunda instancia, se tiene Derecho a que dicha primera condena sea revisada nuevamente.
Ha dicho la Corte Constitucional que el recurso extraordinario de casación no es idóneo para revisar la primera sentencia condenatoria, pues se trata de un recurso que para su procedencia se debe seguir cierta rigurosidad que sin ella lo convierte en no procedente y por ende negaría la posibilidad de revisión sino se cumple con los requisitos de procedencia. También considera que el uso de la acción de tutela para buscar dicha revisión de sentencia seria improcedente por tratarse de una acción residual, es decir que si existen al menos en apariencia otros mecanismos judiciales lo que la hace improcedente. Pero hay algo de mayor valor en la revisión por impugnación en la doble conformidad, y es que la impugnación implica revisión, procesal, fáctica, jurídica y probatoria.
la garantía de la doble instancia se encuentra prevista en el artículo 31 de la Carta Política, pero solo y siempre y cuando la sentencia sea condenatoria, esto para poder decir que se trata de una impugnación del fallo sancionador en cabeza del condenado y con respecto a la doble instancia, esta si es válida para cualquiera de la partes procesales. De esta manera es que se comienza a hablar de diferencias entre la impugnación de un fallo y la doble instancia procesal.
Con los pronunciamientos de la Corte Constitucional va quedando zanjada la discusión acerca de la única instancia Penal para aforados que de antaño se adelantaba, a pesar de que en tratados internacionales en materia de juzgamiento estaba proscrito este tipo de procesos, lo que deja abiertas las puertas para muchos interesados en demandar el otorgamiento de la segunda instancia en procesos de años anteriores. En lo que aún no es claro es a partir de que acontecimiento jurídico nacional será válido o vigente para presentar acción alguna para obtener segunda instancia, por ejemplo: podría pensarse que a partir de la entrada en vigencia de tratados internacionales en donde se contempla la figura jurídica mencionada, o a partir de la constitución política que trajo el artículo en donde se contempla la doble instancia (artículo 31 CP), o a partir de la entrada en vigor de la sentencia en donde se reconoce dicha figura en favor de algún ciudadano, hasta el momento la discusión comienza y se encuentra en pleno apogeo.
De otra parte, creemos es posible que la doble instancia tan pronto sea agotada en materia penal, esta comenzara a hacer curso en materia disciplinaria, toda vez que al interior de esta clase de procesos tenemos un procedimiento de única instancia que es adelantado por el Procurador General y por tratarse de ius puniendi o Derecho Sancionador, mutatis mutandi será traído a la materia, por Derecho a la Igualdad del rango Constitucional. Procesos Disciplinarios que también invaden la órbita de los Derechos fundamentales y que cumplen una función Punitiva del Estado.
El procedimiento ordinario es la regla general, la excepción es el procedimiento verbal y el especial que adelanta el Procurador General; para el presente artículo solo haremos referencia al procedimiento verbal en cuanto a la regla que lo determina, su viabilidad, mecanismos de control, etc.
El artículo 175 de la ley 734 de 2002 con las modificaciones que introdujo la ley 1474 de 2011 (estatuto anticorrupción) son la regla a observar para implementar dicho procedimiento, su aplicación depende de que el funcionario disciplinable sea sorprendido en flagrancia, haya confesado su falta o en todo caso cuando de la calificación a priori que se haga de la falta, esta sea leve. También se aplicará el procedimiento verbal cuando para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48, salvo con algunas excepciones.
La citación a audiencia por procedimiento verbal es el equivalente a la formulación de cargos del Procedimiento Ordinario. A la acusación Penal, solo que, con su propia regla inquisitiva, que conlleva a un procedimiento rápido y con la arbitrariedad propia de los sistemas inquisitivos aplicables en materia Disciplinaria. De acuerdo a los artículos 175 y 175 A de la ley 734 de 2002 el procedimiento verbal solo será aplicable, en los términos de dicha norma. Sin embargo, ciertos apasionamientos, arbitrariedad o desconocimiento de muchos despachos de control interno en el país arremeten contra el principio de Legalidad y avasallan al investigado mediante la implementación de esta clase de proceso sumario que disminuye las garantías procesales, acorta los tiempos procesales, de defensa y por ende el Debido Proceso Constitucional. La implementación errónea de este procedimiento tiene unos mecanismos de control procesal muy débiles, como son la solicitud directa del no adelantamiento de dicho procedimiento por la falta de configuración normativa para el mismo, de acuerdo al artículo 175 de la ley 734 de 2002, a lo cual ante la necedad u orgullos personales será negada la petición. El otro mecanismo de control procesal que procederá ante la negativa es la Nulidad de las actuaciones surtidas, teniendo en cuenta que las nulidades deben estar basadas en la violación de la regla procesal que afecte Derecho sustancial y para el caso del procedimiento Verbal aplica el Principio de Legalidad, Principio de Confianza Legítima, pues el respeto y la observancia de las normas es para el despacho como para las partes e intervinientes de imperativo cumplimiento y más aún cuando se vulnera el Derecho de Defensa y debido proceso como Derechos Fundamentales de las partes.
Las Nulidades a petición de parte en materia Disciplinaria se presentan ante el mismo funcionario que las ha cometido y el recurso ante la negativa de acogerlas es el de reposición que también lo decide el mismo, sin embargo, tal pronunciamiento debe ser motivado en la misma forma que se estructura la solicitud, haciendo mención a aspectos facticos y jurídicos a la hora de solicitarlas y a la hora de negarlas. Lo que deja ver que ante la negativa de Nulidades podemos acudir a La Jurisdicción Constitucional para que ejerza control ante este acto por la violación a derechos Fundamentales como el Debido Proceso y Defensa.
Las Nulidades pueden ser presentadas hasta antes de proferirse fallo de segunda instancia, sin embargo, para que tenga efectos por la decisión de adopción del procedimiento Verbal debe ser impetrada dentro de los siguientes días a la citación a audiencia por la cual se adopta dicho procedimiento, puesto que no debemos olvidar que los actos procesales Disciplinarios los rige el Principio de Convalidación y preclusión.
La práctica probatoria en el procedimiento verbales es más corta y apresurada y se debe tener cuenta que la defensa tiene dicho espacio más limitado que el de su contraparte toda vez el despacho puede al inicio practicar pruebas, en el transcurso y bajo el presupuesto de necesidad probatoria puede ordenar y practicar otras y en segunda instancia si el Ad Quem lo cree necesario también puede ordenar y practicar pruebas. Esto aparentemente ante la búsqueda de la verdad, lo que nos genera total desconfianza en la norma, pues lo que crea es unas potestades superiores y de desigualdad ante la Defensa que en la práctica sabemos se aplica con arbitrariedad, a pesar de que la norma pregone que se debe correr traslado a la defensa para que ejerza su derecho de Contradicción. De todas maneras, consideramos que son facultades perversas que desequilibran a las partes en contienda que al sumarle que el fallador y quien investiga son el mismo Monstruo Procesal ya crea un ambiente de superioridad en cuanto a la investigación, a las facultades probatorias que tendrán una incidencia en la mente de quien debe fallar, que a la postre es la misma persona. Por ello el abogado defensor debe ser un experto en la materia para advertir cuando el procedimiento desborda en la arbitrariedad y ejercer mecanismos de control Extraprocesales y Jurisdiccionales, pues como es ampliamente conocida la práctica política en Colombia hace nombramientos por afinidades e intereses partidistas y generalmente los superiores funcionales son cuotas políticas afines a su grado inferior y por ende sostienen sus decisiones con el fin de protegerse entre sí.
El procedimiento verbal tiene varios mecanismos de Control Judicial que deben ser ejercidos tan pronto termine el Procedimiento Disciplinario, sin embrago la efectividad de dichas acciones Judiciales a seguir están basadas en las actuaciones que se hayan surtido en el mencionado procedimiento y advertido dentro del proceso, pues en las demandas judiciales no se podrá alegar nada que no se haya advertido en el procedimiento Disciplinario. De ahí la importancia de que quien asuma una defensa en materia Disciplinaria sea realmente un experto en la materia, pues no se pueden alegar o discutir asuntos que no se hayan alegado al interior del procedimiento sancionatorio.
La incorporación probatoria en el procedimiento verbal en materia disciplinaria, los testigos y los documentos… PARA LEER MÁS SOBRE ESTE ARTICULO INGRESA A //robledovargasabogados.com
La DIAN, se ha convertido en el verdugo de pequeños y medianos empresarios en Colombia, que con mucho esfuerzo y ahínco tratan de salir adelante en el país creando empleo y moviendo la economía. Dicha entidad está usando a la Fiscalía como medio de presión para que los pequeños y medianos empresarios paguen sin ninguna discusión procesal, vulnerando su Derecho de Defensa y debido proceso. Es así como encontramos en la práctica judicial la mezcla de procesos de cobros coactivos, que son facultades legales de la entidad y sin embargo inician sendos procesos penales que amenazan la libertad individual de representantes legales de empresas, usando la presión estatal contra los ciudadanos olvidando que el Derecho Penal debe ser usado como ultima ratio en estos casos.
Existen variados medios procesales de defensa en estos casos, solo que quienes son objeto de estas medidas penales deben asesorarse de expertos en la materia, ya que se requiere un experticio en materia Tributaria y Penal. En la mayoría de los casos es procedente revisar todo el proceso que inicia la entidad tributaria a fin de buscar violaciones del Debido Proceso en ese orden, con lo que puede tener como consecuencia la muerte del proceso penal iniciado en su contra. Muchas veces es la misma entidad tributaria la que se encarga de asfixiar a los empresarios que con toda la mejor intensión desean estar al día en estos aspectos, solo que las medidas cautelares con las que la entidad ejerce presión acorrala y no permite que dichas empresas sigan funcionando, creando empleo y mucho menos puedan ponerse al día con sus obligaciones.
Estas actuaciones de parte de la entidad se convierten en la mayoría de los casos en mecanismos de defensa en materia Penal, con las que el Estado no recupera los dineros dejados de pagar y tampoco consigue una sanción en el curso del proceso. En adelante nos referiremos a los mecanismos de defensa en materia tributaria y en procedimiento Penal.
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En desarrollo de la noción de función social de la propiedad, Colombia creó las figuras de extinción de dominio por no explotación de un bien y de expropiación en sus diferentes modalidades.
En respuesta a la difícil coyuntura de violencia que atravesaba la sociedad colombiana en 1991 a causa de, entre otros actores, las mafias del narcotráfico, el constituyente de 1991 estableció en el artículo 34 la extinción de dominio, desde parámetros completamente diferentes a los hasta ahora existentes en la legislación nacional:
Artículo 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.
No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social (Constitución Política, 1991).
Así pues, a partir de la Constitución de 1991, se determinó en Colombia la extinción del derecho de dominio a favor del Estado de aquellos bienes adquiridos con fondos de actividades ilícitas. La norma que en su momento reglamentaría esta potestad del Estado sería la ley 333/1996, posteriormente derogada por la ley 793/2002.
Para abordar el problema de investigación del presente artículo, se pretende realizar una exposición y valoración crítica de la extinción de dominio a partir de su caracterización sustantiva y procedimental, sus bondades y desventajas en su aplicación, y con base en ello, considerar sus posibilidades de optimización en el panorama sociojurídico colombiano.
El problema de investigación se desarrollará con un enfoque eminentemente cuantitativo-deductivo, en el cual se utilizarán en exclusiva técnicas de investigación documental (análisis de lecturas, documentación, sentencias judiciales y estudios preexistentes sobre el tema), con el propósito de dar al lector una idea amplia de la acción de extinción de dominio y exponer algunas conclusiones sobre la información recolectada.
La función social de la propiedad y la acción de extinción de dominio de tierras incultas
En los países de tradición civilista romanista el derecho de propiedad es el eje transversal de los derechos reales, configurando el propio modelo económico de Estado, según se acepte o no la propiedad privada. En la gran mayoría de naciones, la aceptación del derecho a la propiedad privada es el común denominador, aunque también hay países con sistemas de economía central o planificada, en los cuales, en menor o mayor medida, la propiedad es un derecho que recae en el Estado.
En términos generales, estas constituciones reconocieron el ejercicio del derecho de propiedad a los particulares, limitándolo únicamente a la posibilidad del Estado de expropiar una propiedad particular, por motivos de interés público y mediando una justa compensación. En este sentido, la Constitución de 1886 que permaneció en vigencia por más de un siglo decretaba al respecto:
Artículo 31. Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley; el interés privado deberá ceder al interés público. Pero las expropiaciones que sea preciso hacer requieren plena indemnización con arreglo al artículo siguiente.
Artículo 32. En tiempo de paz nadie podrá ser privado de su propiedad en todo ni en parte, sino por pena, o apremio, o indemnización, o contribución general, con arreglo a las leyes. Por graves motivos de utilidad pública, definidos por el legislador, podrá haber lugar a enajenación forzosa, mediante mandamiento judicial, y se indemnizará el valor de la propiedad, antes de verificar la expropiación.
Desde su nacimiento y durante todo el siglo XIX, el derecho de propiedad en Colombia se reconoció a los particulares sin mayores restricciones que las anotadas. Fue hasta 1936, que se dio la que tal vez es la principal reforma al derecho de propiedad en Colombia, cuando se incorporaron nuevas teorías europeas como las del jurista francés León Duguit, que repensaban el papel soberano del Estado frente a los particulares y el rol de estos respecto a la sociedad.
Es así como apareció en la escena jurídica nacional la idea de función social de la propiedad, la cual desdibujaba el derecho de propiedad como un derecho netamente subjetivo e introducía una carga a cumplir a su titular frente a la sociedad. Se rompía de esta manera con la concepción eminentemente individualista de la propiedad planteada en el Código de Napoleón. En palabras de Duguit (1915):
[…] todo individuo tiene la obligación de cumplir en la sociedad cierta función en razón directa del puesto que ocupa en ella. Por consiguiente, el poseedor de la riqueza, por el hecho de tenerla, puede realizar cierta labor que él solo puede cumplir. Él solo puede aumentar la riqueza general, asegurar la satisfacción de las necesidades generales, al hacer valer el capital que posee (p. 55).
Una teoría de este tipo no pretendía desconocer el derecho a la propiedad privada ni acercarse a modelos socialistas, su finalidad esencial estribaba en introducir la idea de solidaridad en el derecho, para hacerlo más eficiente y para responder a las necesidades tanto individuales como colectivas. Así, a través del acto legislativo 01/1936, se fijó la función social de la propiedad en Colombia en los siguientes términos:
Artículo 10. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar, a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
Esta noción de función social de la propiedad comenzó a materializarse en diversas áreas de la vida nacional, tal fue el caso de la ley 200/1936, conocida como Ley de Tierras, la cual consagró por primera vez en la historia colombiana la figura de la extinción de dominio.
En efecto, desde dicha Ley de Tierras el legislador colombiano dispuso la extinción o pérdida del derecho de dominio a favor de la nación sobre predios rurales, cuando se probara el abandono o la falta de explotación injustificada del dueño (incumplimiento de la función social de la propiedad) durante un lapso de diez años continuos (Solano, 2004, p. 29), término este que a través de la ley 100/1944 se amplió a quince años, y en 1973 mediante la ley 4 de dicho año se redujo a tres años.
Esta ley se consideró como uno de los primeros intentos de reforma agraria en Colombia, al perseguirse aquellos bienes que al no ser explotados, se encontraban totalmente desconectados con los requerimientos del entorno. Sin embargo, la realidad es que durante varias décadas la figura de la extinción de dominio agraria no fue aprovechada por los gobiernos de turno, siendo más empleada para propósitos agrarios o de desarrollo urbano la figura de la expropiación.
La expropiación señala la pérdida del derecho de propiedad por razones específicas fijadas por la Constitución o la ley, en especial, motivos de utilidad pública, interés social, o de equidad, y con previa indemnización al propietario, adelantándose mediante proceso administrativo o judicial. Empero, excede a nuestro objeto de trabajo un análisis en detalle de la expropiación, por lo cual no profundizaremos sobre tal figura.
La idea de función social de la propiedad continuó arraigándose en el derecho colombiano en las décadas siguientes, de tal suerte que en el nuevo pacto constitucional de 1991 el constituyente reconoció esta, a la que se le agregaría una función ecológica:
Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.
En este sentido, actualmente la ley 160/1994 consagra la extinción de dominio sobre los predios rurales en los que se deja de ejercer posesión en la forma establecida en el artículo 1 de la ley 200/19361, esto es, la explotación económica durante tres años continuos, y sobre aquellos bienes con destino a la explotación con cultivos ilícitos2.
La extinción de dominio por no explotación económica, conocida como extinción de dominio agrario o de tierras incultas, le corresponde adelantarla al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) mediante procedimiento administrativo, de conformidad con lo que fija la ley 160/1994 en el numeral 14 del artículo 12 y el artículo 52 de la misma ley3, el numeral 6 del artículo 20 del decreto 3759/2009, así como lo dispuesto en el decreto 2665/1994, en donde se reglamenta el procedimiento de la declaratoria de extinción de dominio agrario, consagrando como causales de tal procedimiento las siguientes:
Artículo 2. Causales de extinción del derecho del dominio. Será procedente la declaración administrativa de extinción del derecho de dominio o propiedad en los siguientes casos:
La Corte Constitucional colombiana expresa que al momento de adelantar este procedimiento de extinción de dominio, se debe dar especial protección a los habitantes de los predios objeto de la acción, de tal forma que se asegure que con la declaratoria de extinción de dominio no se vaya a propiciar o reforzar fenómenos de desplazamiento forzado (sentencia T-076/2011).
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La actitud caprichosa por parte de muchos abogados en el país en cuanto al mal consejo que dan a sus clientes para aceptar cargos en audiencia de imputación, es una irresponsabilidad de parte del letrado, por cuanto hasta ese momento del proceso se hace prematuro presumir una demostración de culpabilidad de parte del ente acusador, pero muchos lo hacen por evitar enfrentar un proceso, ya sea por mala preparación de su parte o por obtener rápidos e inescrupulosos dividendos. Hay también muchos fiscales que no cuentan con una buena preparación y prefieren persuadir a los abogados para que estos a su vez convenzan a sus clientes de aceptar cargos en dicha audiencia. Solo que dicha aceptación al único que perjudica es al cliente quien se encuentra en una mala posición inducido por la mala asesoría de su abogado.
En el presente ensayo expondremos las razones de nuestra consideración como nociva para el cliente y mencionare alguna actitud de abogados inescrupulosos que induciendo en error a su cliente y valiéndose de que la norma avala este tipo de allanamientos a cargos, llevan a su defendido por un camino complicado para ellos y fácil para quien debe asumir su defensa y de la misma manera fácil para la fiscalía.
Aunque es legal que la persona acepte cargos en audiencia de imputación, esta debe ser con el lleno de todos los requisitos legales, además de una idónea asesoría profesional exenta de errores inducidos al procesado, una de ellas es que este no se encuentre en sus amplias facultades físicas y mentales al momento de allanarse. Ejemplo de lo anterior, estado de ebriedad, efecto de drogas u hospitalización, como se acostumbra a realizar audiencias (dependiendo el caso). Lo contrario a esto daría como resultado la nulidad de dicho acto toda vez que se estarían vulnerando derechos fundamentales del procesado, como el derecho a un juicio justo, imparcial, Derecho de Defensa, Debido proceso, la debida asesoría de un abogado de confianza o que haya sido otorgado por el estado y una posible compulsa de copias tanto al juez que avala dicha aceptación como al abogado por negligencia de su parte.
La primera razón del porque no se deben aceptar cargos en audiencia de imputación, radica en que existen otros mecanismos y momentos procesales más beneficiosos si fuere el caso de terminar anticipadamente el proceso por iniciativa del procesado, varios de estos mecanismos son, el principio de oportunidad, el preacuerdo con la fiscalía, estos dos negociados de manera bilateral y negociado en igualdad entre la fiscalía, el abogado y su representado, obteniéndose mayores dividendos a favor del poderdante.
La segunda razón por la que no se deben aceptar cargos en audiencia de imputación, se debe a que hasta ese momento no se conocen la totalidad de las pruebas que la fiscalía hará valer en juicio y muchos menos se conocen los pormenores de la forma, la legalidad, el respeto por los derechos fundamentales a la hora de la recolección de pruebas de la fiscalía, que podrían viciarlas y que, en juicio, de ser así, serán pruebas excluidas que impulsaran una absolución perentoria.
Una tercera razón por la que no se deben aceptar cargos en audiencia de imputación, se debe a que el abogado que asume una defensa debe hacer un estudio pormenorizado de todos los elementos con los que nació el proceso, incluso desde etapa de investigación por parte del ente acusador, pues en dicha etapa se cometen errores que pueden generar nulidades procesales con las que se podrá extinguir el proceso, estudio que solo se podrá hacer hasta la audiencia de acusación, tales como recusaciones, solicitud de prescripción etc.
Aceptar cargos sin conocer todo el arsenal probatorio con que cuenta la fiscalía es a nuestro de modo de ver es apresurado e irresponsable por parte de muchos abogados en el país, que se ha vuelto costumbre y que al final los procesados son quienes sufren sus consecuencias por lo que hay quejas en este sentido por la mala asesoría de sus apoderados.
En delitos sexuales o los cometidos contra menores de edad, o contra a la administración pública, en donde están prohibidas las rebajas de pena o beneficios por aceptar cargos, toma aún mas forma la no aceptación de cargos que debe motivar al abogado que asume el caso a la hora de revisar minuciosamente el expediente que le correrá la fiscalía, pues allí no existe otro camino que el de defenderse procesalmente, debiendo el abogado ser juicioso en su defensa. Para los delitos contra la administración pública, existe una excepción en cuanto al principio de oportunidad que si procede como beneficio, siempre y cuando exista una delación o colaboración del procesado para esclarecer e identificar a más señalados como autores, participes del delito cometido contra la administración pública.
El presente escrito es un llamado de atención a quienes hacen las veces de defensores, ya sea de confianza o defensores públicos para dejar la práctica de inducir a sus clientes o representados a aceptar cargos en la audiencia inicial, solo por buscar afanes personales, económicos o por evacuar expedientes de sus despachos y mucho menos por presiones algunas veces arbitrarias por parte de la fiscalía.
Los procesados deben estar atentos a las actuaciones de sus abogados y en la mayoría de casos oponerse a la aceptación temprana de cargos, toda vez que existe otra etapa en la que se puede ejecutar y obtener aún mejores beneficios, además esto brinda la oportunidad para cambiar de abogado si fuere necesario. Nuestra postura es la de no aconsejar allanarse a cargos en la mencionada audiencia, a lo que muchos dirán que esto ayuda a la congestión judicial, cosa que como defensor de los intereses de mis clientes poco debe importarnos, pues por encima de ello, están los Derechos de los ciudadanos y que el Estado debe velar y proteger por encima de las quejas de funcionarios que tienen el deber de garantizar los mencionados Derechos, que además de fundamentales son Derechos Humanos.
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En tratándose de una actividad profesional basada en un contrato que genera obligación para las partes, a menudo se oye a profesionales del derecho decir que las obligaciones que contrae son de medios y no de resultado, esto con el fin de eximirse de culpa a la hora de tener resultados adversos para su cliente. Pero la gran mayoría de los abogados han tomado como pretexto la razón de este dicho que además es norma, para excusar su negligencia en la ejecución de sus mandatos. Las obligaciones contraídas en un contrato de prestación de servicios profesionales de abogado son de medios, pero no se puede obviar que, si el cliente proporcionó todos los medios necesarios para la diligente ejecución del contrato y por desconocimiento o impericia del profesional, este habría incurrido no solamente en una falta disciplinaria, sino en un incumplimiento en el contrato, lo que lo haría responsable por los perjuicios causados a su cliente con su negligencia o impericia. Pues asumir la ejecución de un contrato en materia judicial, en el cual no tiene conocimiento, muestra además que no solamente el contratista pudo haber actuado con culpa, sino con dolo, a la hora de captar recursos por medio del compromiso en un contrato del cual no tiene capacidad o conocimiento a la hora de su ejecución en estrados judiciales.
Puede decirse que esta clasificación de las obligaciones se establece sobre la base del contenido de la prestación. Es decir, que la clasificación responde al distinto comportamiento que se exigiría al deudor de la obligación En las obligaciones de medios el deudor cumple actuando con la diligencia media que es la que normalmente requiere la ley (la diligencia del buen padre de familia) aun cuando no alcance a cumplir con la prestación. Vale decir que, en estas obligaciones el incumplimiento (voluntario o en sentido estricto) no se configura si no ha habido culpa del deudor. Al deudor: le basta, para eximirse de responsabilidad, probar que se ha comportado con ausencia de culpa. En las obligaciones de resultado se requiere necesariamente que el deudor obtenga el resultado perseguido para que se considere satisfecho el interés del acreedor, sin que el deudor pueda exonerarse de responsabilidad, al no lograrlo, probando que actuó con toda la diligencia del buen padre de familia; es decir, que no puede exonerarse de responsabilidad probando su ausencia de culpa.
Se puede decir que otras denominaciones dadas a estas categorías de obligaciones son más indicativas del contenido de ellas. Así, a las obligaciones de medios se las denomina también obligaciones de actividad o de diligencia, y a las obligaciones de resultado se las llama obligaciones determinadas, denominación que le dieran H. y L. Mazeaud quienes, a su vez individualizan a las de medios como obligaciones de mera prudencia.
Quizás la mejor manera de precisar la diferencia entre ambas categorías de obligación radique en señalar que en la obligación de medios el deudor está obligado (como en toda obligación) a asumir un comportamiento, una conducta tendiente a obtener un resultado (también como en toda obligación), el cual es esperado por el acreedor para la satisfacción de su interés. Pero si el deudor no alcanza dicho resultado, como no asegura alcanzarlo, se entenderá que no ha incumplido, y, por lo tanto, no incurrirá en responsabilidad, si actuó con toda la diligencia de un buen padre de familia para tratar de obtenerlo.
La ley 1123 de 2007 en su artículo 28 consagra deberes y obligaciones del abogado en materia de conocimiento y actualización de este y hace referencia actos contractuales o creación y respeto de los contratos con su cliente. En los numerales 4,8 y 10.
ARTÍCULO 28. DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO. Son deberes del abogado:
4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión.
8. Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago.
10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo.
De acuerdo al anterior artículo de la mencionada ley, es obligación suscribir contrato con el cliente, ser diligente en las actuaciones para que fuera contratado y se tiene la obligación de estar constantemente actualizado en los conocimientos en los cuales se litiga.
Nuestro código civil define el mandato y contempla responsabilidades por parte del mandatario, y este hasta por culpa leve, la cual se puede contrastar o configurar en el estudio concatenado del poder y su correspondiente contrato en el cual se adquirió obligaciones.
ARTICULO 2142. <DEFINICION DE MANDATO>. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.
ARTICULO 2144. <EXTENSION DEL REGIMEN DEL MANDATO>. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
ARTICULO 2155. <RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO>. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
En síntesis, el contrato de prestación de servicios profesionales de abogado, se encuentra reglado tanto en el estatuto del abogado como en la ley civil, convirtiendo al contratista o mandatario en sujeto de responsabilidades objeto del contrato y este responde hasta por culpa leve, lo que hace que el contratista responda hasta por lo más mínimo, debidamente demostrado. En materia de prueba a la hora de fundamentar sería muy fácil demostrar el incumplimiento del contratista, solo bastaría con hacer un estudio pormenorizado del proceso y la participación del profesional del Derecho, haciendo una revisión en materia procedimental, sustancial, argumentativa y probatoria, con lo que una mínima negligencia en estas materias objeto de sus actuaciones configuraría un incumplimiento contractual. Que además tendría repercusión en materia disciplinaria como ya lo anotamos anteriormente y si se tratara de un funcionario público que por sus funciones requiere ser abogado, tendría una doble implicación disciplinaria, tanto en la ley disciplinaria de funcionarios públicos, como en estatuto de los abogados, sin perjuicio del nom bis in ídem.
Con este escrito se ha querido hacer público, que los abogados responden por las obligaciones contraídas con sus clientes y no como afirman muchos, bajo la premisa de que por tratarse de una obligación de medios, los abogados estamos exentos de ofrecer un resultado a nuestro cliente.
El presente escrito es solo un fragmento de un artículo escrito y publicado por JHON FERNANDO ROBLEDO VARGAS, con la colaboración de la universidad Cooperativa de Colombia.
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Para quienes no están familiarizados con el Derecho, el término casación penal no tiene mayor significado. Sin embargo, se trata de un recurso que puede ser la última tabla de salvación para revisar un fallo en el que un juez, por ejemplo, se hubiere equivocado. Este es el ABC de la casación penal en Colombia.
Esto le ha pasado a miles de personas que están tras las rejas y acuden a esa instancia como última salida. Lo que pasa es que se ha incurrido en abusos y por eso, según la Corte Suprema, es hora de reformarlo.
Su uso actual es perverso, de acuerdo con el presidente de la Sala Penal de la Corte, Jorge Aníbal Gómez. Su opinión ha sido compartida por el Congreso que se apresta a darle un último debate a las reformas planteadas por la misma Corte.
La casación penal es un recurso extraordinario al que pueden acudir los sujetos procesales (el detenido, el defensor, el fiscal, Ministerio Público y la parte civil) que no consideran que la sentencia esté sujeta a la ley, después de haber apelado ante las dos instancias ordinarias que contempla la justicia: la del juez y la del tribunal superior.
La casación penal en Colombia procede contra sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el Tribunal Penal Militar (e incluso el desaparecido Tribunal Nacional).
Existe, además, una casación especial que se presenta por solicitud del Procurador, de su delegado o del defensor del sindicado cuando se considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia y la protección de los derechos fundamentales.
Para acudir a esta última oportunidad que se adelanta ante la Corte Suprema es necesario que el interesado demuestre la existencia de errores graves de legalidad (ya sean de forma o contenido) en la sentencia dictada en su contra. Su objetivo es garantizar el debido proceso.
Hoy en día, cuando se interpone la casación, la decisión de segunda instancia no queda en firme hasta tanto se resuelva ese recurso. Por ejemplo, hasta ahora, no se ha dicho la última palabra sobre las condenas impuestas a los capos de la mafia. Esto, porque sus abogados acudieron a este recurso.
La casación penal solo procede cuando el delito tenga una pena privativa de la libertad cuya condena mínima sea de seis años.
Porque, según la Corte Suprema, se ha convertido en factor de impunidad. La razón: dilata de manera indefinida los procesos hasta producir su prescripción (o expiración). Además, genera congestión. De todas las casaciones que se presentan anualmente solo prospera el 10 por ciento, mientras la Sala Penal tiene represadas hasta hoy 2.855 casaciones.
La casación penal se ha venido utilizando como una tercera instancia a la que acuden de manera indiscriminada, las partes inconformes con las sentencias en los procesos penales.
Su objetivo es rescatar la naturaleza extraordinaria del recurso. Según Gómez Gallego: Los que acuden a ella pervierten la casación buscando que el proceso se dilate lo suficiente para que prescriba. Si de todas esas demandas dice únicamente el 10 por ciento prospera, no tiene sentido mantener en suspenso el cumplimiento del 90 por ciento de los fallos con el peligro de que algunos de ellos prescriban.
Según Gómez Gallego, el proyecto desestimulará a quienes utilizan la casación con fines perversos.
La de que las sentencias de segunda instancia se apliquen de manera inmediata. Hasta ahora, las penas suelen quedar en suspenso mientras no se resuelven los recursos de casación, que se demoran, en líneas generales, alrededor seis años.
Según la representante María Isabel Rueda una de las ponentes del proyecto, hasta el año de 1910 era conveniente que la sentencia no quedara ejecutoriada, puesto que existía la pena de muerte, pero ahora, no tiene sentido que los términos del proceso queden en suspenso.
Otro de los aspectos centrales es que se podrá dar respuesta inmediata a algunos recursos con base en la jurisprudencia que fije la Corte, siempre y cuando haya similitud entre las razones jurídicas expuestas y las ya contempladas en la jurisprudencia.
Si se aprobara el término suspensivo de la segunda instancia, esto crearía la presunción de culpabilidad y a esto es a lo que apunta este proyecto de ley con el que no estamos de acuerdo desde nuestro sentir jurídico y con lo que dudamos sea aprobado.
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La necesidad de una defensa técnica en el manejo de procesos disciplinarios es de suma importancia en la actualidad; ya que a diferencia de la norma penal, la ley disciplinaria contiene tipos en blanco, es decir contiene normas de prohibición, deberes y obligaciones que se encuentran plegadas en diferentes estatutos del orden nacional y hasta del orden internacional. Lo que se puede explicar cómo normas de remisión entre estatutos normativos, mientras que la ley penal tiene tipos cerrados, queriendo esto decir que las normas que rigen la conducta están contenidas solo en el código penal colombiano.
Lo anterior para decir que el manejo de la defensa disciplinaria requiere de una técnica especializada, pues, aunque la norma no obliga al investigado a presentarse con defensor de confianza, crea al mismo tiempo la necesidad de que dicho proceso sea asistido por un profesional especializado en la materia. Esto se debe a que en el código disciplinario único no están contenidas todas las faltas disciplinarias, pues al tratarse de normas de remisión, la misma norma puede remitir, valga la redundancia a normas contenidas en el manual de funciones del empleado público, a la constitución o incluso a tratados internacionales ratificados por el estado colombiano.
Para un ejemplo, podemos contemplar la falta disciplinaria de un agente de policía, que se rige en principio por la ley 1015 de 2006; en el cual están contenidas las faltas disciplinarias para la policía nacional, pero que por remisión se pueden encausar, no solamente en ese orden normativo sino, que dependiendo del criterio del juez disciplinario, podrían buscarse más faltas en el código disciplinario único, la constitución o incluso tratándose de delitos lesa humanidad, siendo esta norma del orden internacional.
De aquí la necesidad de que quien asume la defensa de funcionario público debe ser un experto en la materia. Sumado a lo anterior, la defensa disciplinaria requiere de una técnica especial a la hora de maniobrar entre varias normas de ese orden, pues a simple vista dicha norma vulnera el principio de tipicidad, solo que el legislador subsanó dicha falta convirtiendo la ley disciplinaria en norma de remisión o integración sin que afecte la tipicidad que la rige, lo que hace que tanto el operador disciplinario como quien asume la defensa, estudie diferentes clases y rangos normativos a la hora de asumirse un proceso de este orden.
De lo anterior podemos concluir que es un desacierto legal, que va en perjuicio del investigado en materia disciplinaria, pues el transmitirle que no requiere de un defensor para hacerle frente a un proceso mediante el cual puede vulnerársele su derecho fundamental al trabajo y su desarrollo, podría llevarle a una compulsa de copias a un tribunal penal, que redundaría en la perdida de la libertad; cosa que no solamente es irresponsable sino poco garantista con el investigado.
En la práctica disciplinaria, desde el momento en que el empleado público se entera de que cursa una investigación en su contra, se debe advertir al empleado público que debe hacer uso de defensor de confianza, especializado en la materia, toda vez que, desde ese momento este tiene derecho a activar su defensa, cosa que la mayoría de operadores disciplinarios no hacen, pues esto les facilita para maniobrar a su antojo sus facultades sancionadoras, con las que se vulneran derechos fundamentales al trabajo como ya se dijo y lo que es peor aún, que a través de un proceso disciplinario se puede llegar a uno del orden penal, que llevara a la posible pérdida de la libertad.
Por esto se hace tanto hincapié en la necesidad de que el empleado público se asesore de abogado experto en materia disciplinaria, ya que el proceso así lo requiere y debe ser un experto; pues la materia obliga a que la defensa estudie variedad normativa a la hora de asumir una defensa integral y efectiva.
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