Aunque existe jurisprudencia de varios años atrás de la Corte Constitucional en donde se comenzaba a vislumbrar la obligación de revisar sentencias condenatorias emitidas por primera vez en el juzgamiento de las personas, solo hasta el presente año se ha hecho popular dicha figura con la presentación de la Acción de Tutela en defensa de la segunda instancia pedida a favor de Andrés Felipe Arias. La doble conformidad es una figura jurídica que ha existido desde vieja data en la legislación interna, pero solo a través de los tratados internacionales en respeto de los Derechos Humanos y Derechos sociales y políticos, ratificados por Colombia a través del congreso y que por bloque de constitucionalidad son de imperativo cumplimiento. Solo que, por omisión legislativa del congreso, no se ha legislado al respecto y ha sido la corte Constitucional la que por vía jurisprudencia ha tenido que hacer valer ese derecho en respeto de nuestro orden jurídico constitucional
La doble conformidad implica que en un proceso Penal en donde se es hallado culpable por primera vez el acusado tiene el Derecho de que sea revisado su proceso. Así las cosas, es posible que alguien haya sido absuelto en primera instancia y condenado en segunda, lo que quiere decir que dicha sentencia de segunda instancia sea revisada como una apelación y no con el recurso de Casación. Y si se es condenado por primera vez en casación habiendo sido absuelto en primera y segunda instancia, se tiene Derecho a que dicha primera condena sea revisada nuevamente.
Ha dicho la Corte Constitucional que el recurso extraordinario de casación no es idóneo para revisar la primera sentencia condenatoria, pues se trata de un recurso que para su procedencia se debe seguir cierta rigurosidad que sin ella lo convierte en no procedente y por ende negaría la posibilidad de revisión sino se cumple con los requisitos de procedencia. También considera que el uso de la acción de tutela para buscar dicha revisión de sentencia seria improcedente por tratarse de una acción residual, es decir que si existen al menos en apariencia otros mecanismos judiciales lo que la hace improcedente. Pero hay algo de mayor valor en la revisión por impugnación en la doble conformidad, y es que la impugnación implica revisión, procesal, fáctica, jurídica y probatoria.
la garantía de la doble instancia se encuentra prevista en el artículo 31 de la Carta Política, pero solo y siempre y cuando la sentencia sea condenatoria, esto para poder decir que se trata de una impugnación del fallo sancionador en cabeza del condenado y con respecto a la doble instancia, esta si es válida para cualquiera de la partes procesales. De esta manera es que se comienza a hablar de diferencias entre la impugnación de un fallo y la doble instancia procesal.
Con los pronunciamientos de la Corte Constitucional va quedando zanjada la discusión acerca de la única instancia Penal para aforados que de antaño se adelantaba, a pesar de que en tratados internacionales en materia de juzgamiento estaba proscrito este tipo de procesos, lo que deja abiertas las puertas para muchos interesados en demandar el otorgamiento de la segunda instancia en procesos de años anteriores. En lo que aún no es claro es a partir de que acontecimiento jurídico nacional será válido o vigente para presentar acción alguna para obtener segunda instancia, por ejemplo: podría pensarse que a partir de la entrada en vigencia de tratados internacionales en donde se contempla la figura jurídica mencionada, o a partir de la constitución política que trajo el artículo en donde se contempla la doble instancia (artículo 31 CP), o a partir de la entrada en vigor de la sentencia en donde se reconoce dicha figura en favor de algún ciudadano, hasta el momento la discusión comienza y se encuentra en pleno apogeo.
De otra parte, creemos es posible que la doble instancia tan pronto sea agotada en materia penal, esta comenzara a hacer curso en materia disciplinaria, toda vez que al interior de esta clase de procesos tenemos un procedimiento de única instancia que es adelantado por el Procurador General y por tratarse de ius puniendi o Derecho Sancionador, mutatis mutandi será traído a la materia, por Derecho a la Igualdad del rango Constitucional. Procesos Disciplinarios que también invaden la órbita de los Derechos fundamentales y que cumplen una función Punitiva del Estado.
El procedimiento ordinario es la regla general, la excepción es el procedimiento verbal y el especial que adelanta el Procurador General; para el presente artículo solo haremos referencia al procedimiento verbal en cuanto a la regla que lo determina, su viabilidad, mecanismos de control, etc.
CAUSALES PARA IMPLEMENTAR EL PROCEDIMIENTO VERBAL DISCIPLINARIO
El artículo 175 de la ley 734 de 2002 con las modificaciones que introdujo la ley 1474 de 2011 (estatuto anticorrupción) son la regla a observar para implementar dicho procedimiento, su aplicación depende de que el funcionario disciplinable sea sorprendido en flagrancia, haya confesado su falta o en todo caso cuando de la calificación a priori que se haga de la falta, esta sea leve. También se aplicará el procedimiento verbal cuando para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48, salvo con algunas excepciones.
La citación a audiencia por procedimiento verbal es el equivalente a la formulación de cargos del Procedimiento Ordinario. A la acusación Penal, solo que, con su propia regla inquisitiva, que conlleva a un procedimiento rápido y con la arbitrariedad propia de los sistemas inquisitivos aplicables en materia Disciplinaria. De acuerdo a los artículos 175 y 175 A de la ley 734 de 2002 el procedimiento verbal solo será aplicable, en los términos de dicha norma. Sin embargo, ciertos apasionamientos, arbitrariedad o desconocimiento de muchos despachos de control interno en el país arremeten contra el principio de Legalidad y avasallan al investigado mediante la implementación de esta clase de proceso sumario que disminuye las garantías procesales, acorta los tiempos procesales, de defensa y por ende el Debido Proceso Constitucional. La implementación errónea de este procedimiento tiene unos mecanismos de control procesal muy débiles, como son la solicitud directa del no adelantamiento de dicho procedimiento por la falta de configuración normativa para el mismo, de acuerdo al artículo 175 de la ley 734 de 2002, a lo cual ante la necedad u orgullos personales será negada la petición. El otro mecanismo de control procesal que procederá ante la negativa es la Nulidad de las actuaciones surtidas, teniendo en cuenta que las nulidades deben estar basadas en la violación de la regla procesal que afecte Derecho sustancial y para el caso del procedimiento Verbal aplica el Principio de Legalidad, Principio de Confianza Legítima, pues el respeto y la observancia de las normas es para el despacho como para las partes e intervinientes de imperativo cumplimiento y más aún cuando se vulnera el Derecho de Defensa y debido proceso como Derechos Fundamentales de las partes.
Las Nulidades a petición de parte en materia Disciplinaria se presentan ante el mismo funcionario que las ha cometido y el recurso ante la negativa de acogerlas es el de reposición que también lo decide el mismo, sin embargo, tal pronunciamiento debe ser motivado en la misma forma que se estructura la solicitud, haciendo mención a aspectos facticos y jurídicos a la hora de solicitarlas y a la hora de negarlas. Lo que deja ver que ante la negativa de Nulidades podemos acudir a La Jurisdicción Constitucional para que ejerza control ante este acto por la violación a derechos Fundamentales como el Debido Proceso y Defensa.
Las Nulidades pueden ser presentadas hasta antes de proferirse fallo de segunda instancia, sin embargo, para que tenga efectos por la decisión de adopción del procedimiento Verbal debe ser impetrada dentro de los siguientes días a la citación a audiencia por la cual se adopta dicho procedimiento, puesto que no debemos olvidar que los actos procesales Disciplinarios los rige el Principio de Convalidación y preclusión.
La práctica probatoria en el procedimiento verbales es más corta y apresurada y se debe tener cuenta que la defensa tiene dicho espacio más limitado que el de su contraparte toda vez el despacho puede al inicio practicar pruebas, en el transcurso y bajo el presupuesto de necesidad probatoria puede ordenar y practicar otras y en segunda instancia si el Ad Quem lo cree necesario también puede ordenar y practicar pruebas. Esto aparentemente ante la búsqueda de la verdad, lo que nos genera total desconfianza en la norma, pues lo que crea es unas potestades superiores y de desigualdad ante la Defensa que en la práctica sabemos se aplica con arbitrariedad, a pesar de que la norma pregone que se debe correr traslado a la defensa para que ejerza su derecho de Contradicción. De todas maneras, consideramos que son facultades perversas que desequilibran a las partes en contienda que al sumarle que el fallador y quien investiga son el mismo Monstruo Procesal ya crea un ambiente de superioridad en cuanto a la investigación, a las facultades probatorias que tendrán una incidencia en la mente de quien debe fallar, que a la postre es la misma persona. Por ello el abogado defensor debe ser un experto en la materia para advertir cuando el procedimiento desborda en la arbitrariedad y ejercer mecanismos de control Extraprocesales y Jurisdiccionales, pues como es ampliamente conocida la práctica política en Colombia hace nombramientos por afinidades e intereses partidistas y generalmente los superiores funcionales son cuotas políticas afines a su grado inferior y por ende sostienen sus decisiones con el fin de protegerse entre sí.
El procedimiento verbal tiene varios mecanismos de Control Judicial que deben ser ejercidos tan pronto termine el Procedimiento Disciplinario, sin embrago la efectividad de dichas acciones Judiciales a seguir están basadas en las actuaciones que se hayan surtido en el mencionado procedimiento y advertido dentro del proceso, pues en las demandas judiciales no se podrá alegar nada que no se haya advertido en el procedimiento Disciplinario. De ahí la importancia de que quien asuma una defensa en materia Disciplinaria sea realmente un experto en la materia, pues no se pueden alegar o discutir asuntos que no se hayan alegado al interior del procedimiento sancionatorio.
La incorporación probatoria en el procedimiento verbal en materia disciplinaria, los testigos y los documentos… PARA LEER MÁS SOBRE ESTE ARTICULO INGRESA A //robledovargasabogados.com
En tratándose de una actividad profesional
basada en un contrato que genera obligación para las partes, a menudo se oye a
profesionales del derecho decir que las obligaciones que contrae son de medios
y no de resultado, esto con el fin de eximirse de culpa a la hora de tener
resultados adversos para su cliente. Pero la gran mayoría de los abogados han
tomado como pretexto la razón de este dicho que además es norma, para excusar
su negligencia en la ejecución de sus mandatos. Las obligaciones contraídas en
un contrato de prestación de servicios profesionales de abogado son de medios,
pero no se puede obviar que, si el cliente proporcionó todos los medios
necesarios para la diligente ejecución del contrato y por desconocimiento o
impericia del profesional, este habría incurrido no solamente en una falta
disciplinaria, sino en un incumplimiento en el contrato, lo que lo haría
responsable por los perjuicios causados a su cliente con su negligencia o
impericia. Pues asumir la ejecución de un contrato en materia judicial, en el
cual no tiene conocimiento, muestra además que no solamente el contratista pudo
haber actuado con culpa, sino con dolo, a la hora de captar recursos por medio
del compromiso en un contrato del cual no tiene capacidad o conocimiento a la
hora de su ejecución en estrados judiciales.
OBLIGACIONES DE MEDIO
Y DE RESULTADO
Concepto y Ubicación
Puede decirse que esta clasificación de las
obligaciones se establece sobre la base del contenido de la prestación. Es
decir, que la clasificación responde al distinto comportamiento que se exigiría
al deudor de la obligación En las obligaciones de medios el deudor cumple
actuando con la diligencia media que es la que normalmente requiere la ley (la
diligencia del buen padre de familia) aun cuando no alcance a cumplir con la
prestación. Vale decir que, en estas obligaciones el incumplimiento (voluntario
o en sentido estricto) no se configura si no ha habido culpa del deudor. Al
deudor: le basta, para eximirse de responsabilidad, probar que se ha comportado
con ausencia de culpa. En las obligaciones de resultado se requiere
necesariamente que el deudor obtenga el resultado perseguido para que se
considere satisfecho el interés del acreedor, sin que el deudor pueda
exonerarse de responsabilidad, al no lograrlo, probando que actuó con toda la
diligencia del buen padre de familia; es decir, que no puede exonerarse de
responsabilidad probando su ausencia de culpa.
Se puede decir que otras denominaciones dadas
a estas categorías de obligaciones son más indicativas del contenido de ellas.
Así, a las obligaciones de medios se las denomina también obligaciones de
actividad o de diligencia, y a las obligaciones de resultado se las llama
obligaciones determinadas, denominación que le dieran H. y L. Mazeaud quienes,
a su vez individualizan a las de medios como obligaciones de mera prudencia.
DIFERENCIA
ENTRE AMBOS TIPOS DE OBLIGACION
Quizás la mejor manera de precisar la
diferencia entre ambas categorías de obligación radique en señalar que en la
obligación de medios el deudor está obligado (como en toda obligación) a asumir
un comportamiento, una conducta tendiente a obtener un resultado (también como
en toda obligación), el cual es esperado por el acreedor para la satisfacción
de su interés. Pero si el deudor no alcanza dicho resultado, como no asegura
alcanzarlo, se entenderá que no ha incumplido, y, por lo tanto, no incurrirá en
responsabilidad, si actuó con toda la diligencia de un buen padre de familia
para tratar de obtenerlo.
La ley 1123 de 2007 en su artículo 28
consagra deberes y obligaciones del abogado en materia de conocimiento y
actualización de este y hace referencia actos contractuales o creación y
respeto de los contratos con su cliente. En los numerales 4,8 y 10.
Responsabilidad Civil Contractual del Abogado con su Cliente por Negligencia en sus Actuaciones Judiciales | Robledo Vargas Abogados
4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la
profesión.
8. Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del
mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma
de pago.
10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo
cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como
a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir
contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el
cumplimiento del mismo.
De acuerdo al anterior artículo de la mencionada ley, es
obligación suscribir contrato con el cliente, ser diligente en las actuaciones
para que fuera contratado y se tiene la obligación de estar constantemente
actualizado en los conocimientos en los cuales se litiga.
Nuestro código civil define el mandato y contempla responsabilidades
por parte del mandatario, y este hasta por culpa leve, la cual se puede
contrastar o configurar en el estudio concatenado del poder y su
correspondiente contrato en el cual se adquirió obligaciones.
ARTICULO 2142. <DEFINICION DE MANDATO>. El mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante,
y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.
ARTICULO 2144. <EXTENSION DEL REGIMEN DEL MANDATO>. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen
largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
ARTICULO 2155. <RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO>. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre
el mandatario remunerado.
En síntesis, el contrato de prestación de servicios
profesionales de abogado, se encuentra reglado tanto en el estatuto del abogado
como en la ley civil, convirtiendo al contratista o mandatario en sujeto de
responsabilidades objeto del contrato y este responde hasta por culpa leve, lo
que hace que el contratista responda hasta por lo más mínimo, debidamente
demostrado. En materia de prueba a la hora de fundamentar sería muy fácil
demostrar el incumplimiento del contratista, solo bastaría con hacer un estudio
pormenorizado del proceso y la participación del profesional del Derecho,
haciendo una revisión en materia procedimental, sustancial, argumentativa y
probatoria, con lo que una mínima negligencia en estas materias objeto de sus
actuaciones configuraría un incumplimiento contractual. Que además tendría
repercusión en materia disciplinaria como ya lo anotamos anteriormente y si se
tratara de un funcionario público que por sus funciones requiere ser abogado,
tendría una doble implicación disciplinaria, tanto en la ley disciplinaria de
funcionarios públicos, como en estatuto de los abogados, sin perjuicio del nom bis
in ídem.
Responsabilidad Civil Contractual del Abogado con su Cliente por Negligencia en sus Actuaciones Judiciales | Robledo Vargas Abogados
Con este escrito se ha querido hacer público, que los abogados responden por las obligaciones contraídas con sus clientes y no como afirman muchos, bajo la premisa de que por tratarse de una obligación de medios, los abogados estamos exentos de ofrecer un resultado a nuestro cliente.
El presente escrito es solo un fragmento de un artículo escrito y publicado por JHON FERNANDO ROBLEDO VARGAS, con la colaboración de la universidad Cooperativa de Colombia.
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La necesidad de una defensa técnica en el manejo de procesos disciplinarios es de suma importancia en la actualidad; ya que a diferencia de la norma penal, la ley disciplinaria contiene tipos en blanco, es decir contiene normas de prohibición, deberes y obligaciones que se encuentran plegadas en diferentes estatutos del orden nacional y hasta del orden internacional. Lo que se puede explicar cómo normas de remisión entre estatutos normativos, mientras que la ley penal tiene tipos cerrados, queriendo esto decir que las normas que rigen la conducta están contenidas solo en el código penal colombiano.
Lo anterior para decir que el manejo de la defensa disciplinaria requiere de una técnica especializada, pues, aunque la norma no obliga al investigado a presentarse con defensor de confianza, crea al mismo tiempo la necesidad de que dicho proceso sea asistido por un profesional especializado en la materia. Esto se debe a que en el código disciplinario único no están contenidas todas las faltas disciplinarias, pues al tratarse de normas de remisión, la misma norma puede remitir, valga la redundancia a normas contenidas en el manual de funciones del empleado público, a la constitución o incluso a tratados internacionales ratificados por el estado colombiano.
Para un ejemplo, podemos contemplar la falta disciplinaria de un agente de policía, que se rige en principio por la ley 1015 de 2006; en el cual están contenidas las faltas disciplinarias para la policía nacional, pero que por remisión se pueden encausar, no solamente en ese orden normativo sino, que dependiendo del criterio del juez disciplinario, podrían buscarse más faltas en el código disciplinario único, la constitución o incluso tratándose de delitos lesa humanidad, siendo esta norma del orden internacional.
De aquí la necesidad de que quien asume la defensa de funcionario público debe ser un experto en la materia. Sumado a lo anterior, la defensa disciplinaria requiere de una técnica especial a la hora de maniobrar entre varias normas de ese orden, pues a simple vista dicha norma vulnera el principio de tipicidad, solo que el legislador subsanó dicha falta convirtiendo la ley disciplinaria en norma de remisión o integración sin que afecte la tipicidad que la rige, lo que hace que tanto el operador disciplinario como quien asume la defensa, estudie diferentes clases y rangos normativos a la hora de asumirse un proceso de este orden.
De lo anterior podemos concluir que es un desacierto legal, que va en perjuicio del investigado en materia disciplinaria, pues el transmitirle que no requiere de un defensor para hacerle frente a un proceso mediante el cual puede vulnerársele su derecho fundamental al trabajo y su desarrollo, podría llevarle a una compulsa de copias a un tribunal penal, que redundaría en la perdida de la libertad; cosa que no solamente es irresponsable sino poco garantista con el investigado.
La necesidad de una defensa técnica en el proceso disciplinario
En la práctica disciplinaria, desde el momento en que el empleado público se entera de que cursa una investigación en su contra, se debe advertir al empleado público que debe hacer uso de defensor de confianza, especializado en la materia, toda vez que, desde ese momento este tiene derecho a activar su defensa, cosa que la mayoría de operadores disciplinarios no hacen, pues esto les facilita para maniobrar a su antojo sus facultades sancionadoras, con las que se vulneran derechos fundamentales al trabajo como ya se dijo y lo que es peor aún, que a través de un proceso disciplinario se puede llegar a uno del orden penal, que llevara a la posible pérdida de la libertad.
Por esto se hace tanto hincapié en la necesidad de que el empleado público se asesore de abogado experto en materia disciplinaria, ya que el proceso así lo requiere y debe ser un experto; pues la materia obliga a que la defensa estudie variedad normativa a la hora de asumir una defensa integral y efectiva.
Los descargos y la versión libre como mecanismo de defensa. La ley 734 de 2002 al igual que la 1952 de 2019 que modifica al código disciplinario único y crea el código general disciplinario, tienen insertas en ellas un sistema de corte inquisitivo, que redunda en la forma del juzgamiento, en su investigación y la toma de una decisión administrativa sancionatoria, no muy garantista para el procesado. Debemos anotar que la ley 1123 de 2007 (estatuto del abogado) tiene un sistema idéntico, pero de este no nos ocuparemos en este artículo.
La particularidad más grande y significativa que tienen los sistemas inquisitivos tratándose de “ius puniendi” o derecho sancionatorio es que quien investiga, acusa y juzga son la misma persona. Es decir que en materia disciplinaria la contra parte del investigado es su propio juzgador, en quien podría verse comprometida su eventual imparcialidad a la hora de tomar una decisión que favorezca o no al investigado. La ley 1952 de enero de 2019, hizo algunas modificaciones, pero nada con relación al cambio de sistema inquisitivo a un sistema de corte acusatorio.
En los códigos disciplinarios colombianos se contemplan los descargos y la versión libre como mecanismos de defensa, además de ser un derecho del investigado, es decir que se tratan de unas garantías para el encartado procesal. Sin embargo, en la práctica estas garantías terminan siendo un imprudente paso dado por quien es investigado, o por la mala asesoría jurídica de profesionales del derecho, que, sin ser expertos en la materia disciplinaria, se aventuran irresponsablemente en ella, exponiendo a sus clientes de manera deshonesta a la pérdida del empleo público y a la vulneración del derecho fundamental al trabajo.
Los descargos y la versión libre como mecanismo de defensa
En la práctica judicial y administrativa disciplinaria no siempre es aconsejable rendir descargos y mucho menos la versión libre, toda vez que estas garantías tratándose de un sistema inquisitivo, pueden convertirse en la complementación de la investigación del operador disciplinario que pueden orientar la investigación con una predisposición a sancionar de parte de quien investiga, acusa y juzga, es decir que se puede ver comprometido el derecho de defensa del investigado por la predisposición del juzgador a sancionar. En este sentido es de nuestro criterio no aconsejar en diferentes circunstancias los pasos procesales que se ofrecen como un derecho en la ley disciplinaria, pero que a la postre, ese derecho puede ser usado en contra del encartado procesal.
Siempre se aconseja que el funcionario público se asesore de un especialista en el área, ya que la ley no contempla la necesidad de la defensa técnica, lo que hace más fácil el trabajo del juzgador a la hora de sancionar, teniendo cobijo en la misma norma.
