Somos el grupo jurídico de mayor envergadura con todo un equipo multidisciplinario al servicio de nuestros clientes para la defensa de sus bienes perseguidos por la Fiscalía General de la nación con fines de extinción de dominio. Solo así se puede hacer frente al poder del Estado y a una entidad con amplia estructura investigativa y peritos para todas las áreas. Por ello, ponemos a su servicio nuestra barra de abogados multidisciplinarios, investigadores y peritos expertos en diferentes áreas de la ciencia y es así, como hemos obtenido desde hace más de dos décadas los mejores resultados en esta materia.
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Una vez expuesta la naturaleza de la acción de extinción de dominio por enriquecimiento ilícito, y sus características principales en cuanto al procedimiento que se debe adelantar para el efecto, nos centraremos en las más importantes críticas y defensas que de este instituto se han realizado, críticas que van desde su inconstitucionalidad hasta su ineficiencia práctica.
En lo que respecta a las primeras, se ha señalado la incoherencia que existe al entregar el ejercicio de una acción real y patrimonial al ente encargado de adelantar la acción penal. En principio, al considerarse que la acción de extinción de dominio es de carácter real, patrimonial y estrechamente vinculada con el derecho de propiedad, podría pensarse que el juez natural de esta acción es el juez civil. Sin embargo, la Corte Constitucional no encontró reparo en que el legislador haya otorgado la competencia de esta acción a la Fiscalía General de la Nación y a los jueces penales especializados.
En efecto, en el examen de constitucionalidad de la norma (sentencia C-740/2003), la Corte justificó la competencia de la Fiscalía especialmente en razón al vínculo entre las conductas que exigen ser investigadas para la procedencia de la extinción de dominio y las labores propias de la Fiscalía.
La Corte indicó que en la medida que el constituyente no estableció el órgano jurisdiccional que debía adelantar la acción de extinción de dominio, correspondió al legislador otorgar esta competencia, eligiendo para ello a la Fiscalía General de la Nación.
A juicio de la Corte esa elección no se opone a la Constitución, en tanto que la misma le otorga a la Fiscalía una serie de funciones que no solamente se limitan al ejercicio de la acción penal, sino que se extienden a participar en la configuración de la política criminal del Estado, y cumplir «las demás funciones que establezca la ley», siempre y cuando estas se relacionen con su llamado misional.
En este sentido, para la Corte es claro que la acción de extinción de dominio exige una investigación de conductas que eventualmente pueden llegar a ser consideradas delitos, como lo es el enriquecimiento ilícito.
Esto, sumado a que la Fiscalía General de la Nación es una entidad que administra justicia y que forma parte de la Rama Judicial, lleva a la Corte a considerar esta entidad como la más adecuada para investigar las conductas que dan lugar a las causales de extinción de dominio, pues dichas causales remiten a la comisión de conductas punibles, independientemente de que la responsabilidad penal llegue o no a establecerse en el respectivo proceso penal.
Por lo anterior, la elección del legislador al conceder la competencia a este órgano, resulta no solo legítima, sino razonable, de acuerdo con la labor adelantada por la Fiscalía.
Ahora bien, en cuanto a que es la Fiscalía quien investiga las conductas que pueden dar lugar a la extinción de dominio por enriquecimiento ilícito, el legislador determinó que el juez competente para dictar la correspondiente sentencia sería un juez penal especializado de extinción de dominio.
De este modo, pese a que el objeto de la acción recae sobre bienes y se discute la existencia o no del derecho de dominio bajo causales de cuestionamiento específicas, el legislador prefirió adjudicar la competencia de esta acción al ente especializado en la investigación de las conductas contenidas en dichas causales: el juez natural, para dirimir los conflictos suscitados respecto a los bienes y el derecho de propiedad.
Esta elección legislativa se encuentra lógica en tanto que resulta mucho más cómodo para la Fiscalía, el ente estatal responsable de investigar las conductas punibles, instituir la posible configuración de las causales que dan lugar a la extinción de dominio y presentar su acusación ante el juez penal especialista en la materia, que para un juez civil entrar a definir si cierta conducta configura o no una actividad ilícita, independientemente de que con ello no se esté determinando responsabilidad penal alguna.
Para la Corte, resultaría contrario al ordenamiento constitucional que se asignara el conocimiento de esta acción a una autoridad judicial diferente a la Fiscalía, haciéndose caso omiso al hecho de que esta debe investigar las conductas que dan lugar a la extinción de dominio. De ser así, se quebrantaría el imperativo de diligencia a que deben sujetarse los procesos judiciales -artículo 228 de la Constitución Política- y se desconocería el principio de economía que debe caracterizar dichas actuaciones -artículo 229 de la Constitución Política- (sentencia C-1708/2000).
El tratadista Pedro Pablo Camargo, férreo crítico de la acción de extinción de dominio, sostiene que de la manera en que el legislador implantó esta figura es en realidad un modo de confiscación. Dicho autor asevera que para atacar y desvirtuar los títulos aparentes, el derecho civil consagró la figura de la acción reivindicatoria mediante la cual el propietario puede recuperar la propiedad adquirida por medios ilegales.
El ejercicio de la acción reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa (Código Civil Colombiano, art. 950) y no al Estado, pues este, solo es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables (Constitución Política de Colombia, art. 332). De tal suerte que al asignar competencia a jueces penales y legitimar al Estado, Pedro Pablo Camargo estima que se consagra una forma de confiscación.
Nos parece satisfactoria la respuesta que brindó la Corte en la sentencia C- 740/2003 a este argumento, reiterado en la sentencia C-540/2011. La Corte acierta al manifestar que la acción reivindicatoria es una institución legal concebida como mecanismo para proteger al propietario de una cosa singular de la que no está en posesión, para que el poseedor sea condenado a restituirla.
En las hipótesis de procedibilidad para la extinción de dominio, se efectuó un contrato de compraventa entre un vendedor y un comprador, formándose un «aparente» contrato perfecto: título (contrato de compraventa) y modo (tradición). El vicio del contrato se encuentra en el origen ilícito de los fondos con los cuales el comprador adquirió la propiedad del bien, de tal manera que es en el título donde se halla el vicio que impide el nacimiento del derecho de dominio.
En este sentido, el vendedor no puede considerarse como propietario en la medida que, de buena fe, trasladó el dominio de su bien a cambio de una contraprestación económica, que efectivamente recibió. Ahora bien, si este vendedor conocía del origen ilícito de los fondos con los que le fue pagada su prestación, en este caso la contraprestación recibida también sería susceptible de extinción de dominio, además de la eventual responsabilidad penal por el punible de lavado de activos.
Si el vendedor actuó de buena fe al transmitir su derecho de dominio a alguien que lo adquirió con fondos ilícitos, no le es posible al primero predicarse como propietario e iniciar la acción reivindicatoria del bien aun si posteriormente se quiebra la buena fe inicial, pues en el momento del contrato el vendedor manifestó su intención de trasladar su derecho de dominio a cambio del precio pactado, el cual recibió.
Por parte del comprador, es claro que el Estado no puede proteger derechos adquiridos de manera ilegítima, como bien lo expone la Corte:
No tendría ningún sentido la concepción del Estado como social de derecho y, en consecuencia, como Estado de justicia; ni la inclusión del valor superior justicia en el Preámbulo de la Carta, ni la realización de un orden social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulación de la libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por una parte, que se adquieran derechos mediante títulos ilegítimos y, por otra, que esos derechos ilícitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitución misma. Por el contrario, la concepción del Estado, sus valores superiores, los principios, su régimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una concepción diferente: los derechos solo se pueden adquirir a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y solo a estos se extiende la protección que aquel brinda (Corte Constitucional, sentencia C-740/2003).
Por otra parte, hasta este momento no se ha puesto de presente que la acción de extinción de dominio protege a los terceros de buena fe exenta de culpa. De este modo, «quien ha adquirido un bien desconociendo, pese a la prudencia de su obrar, su ilegítima procedencia, no puede ser afectado con la extinción del dominio así adquirido» (sentencia C-740/2003). Esta acción únicamente se justifica cuando el comprador adquiere su dominio aparente por medios ilegítimos, a sabiendas de ello.
En este sentido, las características de la acción reivindicatoria no permiten enfrentar la situación jurídica que se presenta en las causales de la acción de extinción de dominio, pues como se ya se mencionó, esta acción surge con características especiales para responder a un fenómeno particular y concreto: la lucha contra el enriquecimiento ilícito, el narcotráfico y la protección del tesoro público.
La propia ley 793/2002 y la Corte Constitucional enuncian de manera fehaciente, que la acción de extinción de dominio es un procedimiento totalmente independiente de cualquier proceso penal contra el afectado. El artículo 4 de dicha ley, declara que la acción de extinción de dominio «es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa». Empero, en la práctica esto resulta claro, pues como expone Camargo (2009):
Si el dominio se ha adquirido por actos de enriquecimiento ilícito, se trata de una conducta delictuosa que apareja la extinción del bien así adquirido pero mediante sentencia judicial en firme en que se haya establecido la responsabilidad individual del titular aparente del bien y, obviamente, el origen ilícito del bien. Una cosa con la otra están indisolublemente ligadas (p. 88).
Pese a que se pretende sostener que con la acción de extinción de dominio no se atribuye responsabilidad penal alguna al afectado, materialmente en la sentencia que declara la extinción de dominio, se reconoce de modo implícito la responsabilidad penal del individuo que da origen a la consecuente extinción de dominio.
Esto puede aparejar problemas tanto de orden constitucional como práctico. En primer lugar, al juzgarse las actividades de enriquecimiento ilícito de un individuo en dos procesos diferentes, se está vulnerando el principio fundamental de non bis in idem, pues aunque en el proceso de extinción de dominio no se fija formalmente responsabilidad penal y lógicamente no se impone pena alguna, en la parte motiva de la sentencia sí se establece que el afectado incurrió en alguna de las causales de extinción de dominio, las cuales aparejan una responsabilidad penal.
En este orden de ideas, resulta apenas lógico que si las causales de extinción de dominio conllevan de suyo una responsabilidad penal, la extinción de dominio solamente debería proceder al establecerse dicha responsabilidad mediante sentencia condenatoria en firme.
Es decir, como primer paso se debería establecer mediante sentencia, la responsabilidad penal del individuo y luego pasar a la extinción del dominio de los bienes que lo ameriten, pues eventualmente se podría llegar al contrasentido de que un individuo resulte afectado por la extinción de dominio de sus bienes, y después no ser declarado culpable en el correspondiente proceso penal, manteniéndose incólume la presunción de inocencia, pero habiéndose ya declarado la extinción de dominio sobre los bienes del procesado.
Es una realidad que si en la práctica se requiriera sentencia penal condenatoria en firme para que procediese la extinción de dominio, esta última bordearía los límites de la ineficacia en la medida que los procesos y las condenas contra narcotraficantes y testaferros no avanzan a la misma velocidad que la indiscriminada concentración de tierra por parte de estos actores del conflicto, en perjuicio de la sociedad colombiana.
Si bien cierto que desligar el proceso de extinción de dominio del proceso de responsabilidad penal puede hacer más eficaz el trámite del primero, esto no puede ser a costa de derechos fundamentales del afectado.
Por ello, es imperativo revisar estos supuestos, de tal modo que sin sacrificar la eficacia de un instrumento como la acción de extinción de dominio, el individuo afectado con ella tenga la posibilidad de recuperar sus derechos reales sobre sus bienes, u obtener una justa indemnización, si con posterioridad el Estado no lograra demostrar la responsabilidad penal del sujeto en las conductas que dieron lugar a la extinción de dominio.
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Como ya se enunció, a través de la mencionada ley 1708/2014 se creó el CED, el cual entrará en vigencia a partir del 20 de julio de 2014 para gobernar todos los procesos e investigaciones de extinción de dominio que inicien desde tal fecha, pues como se expresó, los que empezaron con la anterior ley 793/2002, proseguirán su curso desde tal normatividad.
Lo primero que se resalta del nuevo CED es que no se modificó en absoluto la naturaleza de la figura y de la acción, dándose continuidad a la misma estructura jurídica de la ley 793/2002 y a los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en la materia.
En nuestra opinión, el CED incorpora dos grandes novedades: por una parte, recopila en un solo cuerpo normativo el universo legislativo y jurisprudencial preexistente en la materia, y por otra, realiza importantes cambios en aspectos procedimentales.
Respecto al primer punto, con el CED se integran en un solo texto legislativo situaciones antes reguladas a través de las leyes 793/2002, 1330/2009, 1395/2010 y 1453/2011; el Código de Procedimiento Penal (ley 906/2004) y el Código de Procedimiento Civil, y así mismo, se recogen los lineamientos jurisprudenciales efectuados por la Corte Constitucional en pronunciamientos como las sentencias C-374/1997, C-740/2003, C-030/2006, C-887/2004, C-296/2011, C-540/2011, entre otras, algunas de las cuales ya se citaron aquí (Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso, 724, 16 de septiembre de 2013).
El CED incorporó una serie de principios y normas rectoras aplicables a la extinción de dominio, los cuales responden a los diversos pronunciamientos que en tal sentido había realizado la Corte Constitucional. Así las cosas, se tiene como tales la dignidad, el derecho de propiedad, el debido proceso, el principio de objetividad y transparencia, el principio de contradicción, la presunción de buena fe, la autonomía e independencia judicial, la publicidad, la doble instancia, la cosa juzgada, entre otros, cuyo contenido desarrolla el CED (ley 1708/2014, arts. 2-14).
Gracias a este importante trabajo, tanto la figura de extinción de dominio como su acción, se reconceptualizaron a partir de los parámetros legislativos y jurisprudenciales preexistentes y así mismo, las causales se revisaron y desagregaron para superar problemas de interpretación que se habían suscitado con respecto a la ley 793/2003 (Martínez, 2014). En este sentido, la extinción de dominio se redefinió como:
La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado (ley 1708/2014, art. 15).
Por su lado, la acción de extinción de dominio fue caracterizada así:
La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido.
Esta acción es distinta y autónoma de la penal, así como de cualquiera otra, e independiente de toda declaratoria de responsabilidad.
En ningún caso procederá la prejudicialidad para impedir que se profiera sentencia, ni incidentes distintos a los previstos en esta ley (ley 1708/2014, arts. 17 y 18).
Como se observa, tanto la figura como la acción mantienen los atributos a los que nos referimos en páginas anteriores. Ahora bien, respecto a las causales, el CED determinó que procede la extinción de dominio ante los siguientes eventos:
Artículo 16. Causales. Se declarará extinguido el dominio sobre los bienes que se encuentren en las siguientes circunstancias:
Los que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita.
Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita, salvo que la ley disponga su destrucción.
Los que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.
Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas.
Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.
Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas.
Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes.
Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícita la procedencia.
Los de procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia.
Los de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los numerales anteriores, cuando la acción resulte improcedente por el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena fe exenta de culpa.
Los de origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto de una actividad ilícita, cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de estos.
Parágrafo. También procederá la extinción de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando en ellos concurra cualquiera de las causales previstas en esta ley (ley 1708/2014, art. 16).
Vale decir, que el concepto de actividad ilícita también lo precisó el CED como «toda aquella [actividad ilícita] tipificada como delictiva, independiente de cualquier declaración de responsabilidad penal, así como toda actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley por deteriorar la moral social» (ley 1708/2014, art. 1). Si se observa detenidamente las nuevas causales, se encontrará que se efectuó una nueva redacción pormenorizada de las situaciones ya contenidas en la ley 793/2002, esto para facilitar su aplicación y superar problemas de interpretación.
Como ya se manifestó, las principales modificaciones del CED son de contenido procesal. Por cuestiones de espacio no se hará un análisis minucioso de estas y en su lugar, nos limitaremos a resaltar tan solo algunas consideraciones generales respecto a los cambios que se introdujeron.
No siendo esta la única Ley de extinción de dominio vigente, hablaremos de la estructura de esta Ley, del procedimiento y sus etapas. Existe una primera etapa de investigación a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y una etapa judicial a cargo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de extinción de dominio de los tribunales superiores de distrito judicial y los jueces del circuito especializados en extinción de dominio. Solamente se agregan reglas respecto a competencia funcional y territorial que recoge lo establecido en los códigos de procedimiento civil y penal.
En la fase inicial de investigación, la Fiscalía podrá adelantar por sí misma o a través de orden emitida a los servidores que cumplan funciones de policía judicial, todos los actos de investigación que considere necesarios y conducentes para cumplir los fines constitucionales y legales de la acción de extinción de domino.
La fase inicial puede terminar con una resolución de archivo del proceso, si se considera que no existe causal alguna de extinción, o con una resolución de fijación provisional de la pretensión de extinción. Una vez efectuada la resolución de fijación provisional, el afectado es comunicado y tiene derecho de ejecutar su oposición, al término del traslado, la Fiscalía deberá presentar ante el juez competente el requerimiento de extinción de dominio o de declaratoria de improcedencia.
Una vez el afectado es notificado de la resolución de fijación provisional, puede acogerse a sentencia anticipada a través de un mecanismo abreviado dispuesto para la etapa de juicio en este caso, y así podrá hacerse acreedor de una retribución de hasta un 3% del valor de los bienes que sean objeto de sentencia anticipada.
Se adicionan normas sobre requisitos formales de las providencias y normas sobre notificación y nulidades de las actuaciones desarrolladas. Así mismo, se incorporan reglas sobre los recursos procedentes contra las providencias de los jueces de extinción de dominio, particularmente los de reposición, apelación y queja, y se establecen disposiciones para el trámite de la acción de revisión en este tipo de procesos. También el CED crea un régimen probatorio propio, que incluye reglas sobre la vigilancia de cosas, personas e información tecnológica.
A su vez se crean normas sobre la procedencia de las medidas cautelares de embargo, secuestro y toma de posesión de bienes, haberes y negocios de sociedades, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica6, las cuales proceden por regla general en la etapa judicial, no obstante, se le da la potestad a la Fiscalía de que previo a proferir la resolución de fijación provisional de la pretensión, en casos de evidente urgencia o cuando existan serios motivos fundados que permitan considerar como indispensable y necesario, pueda imponer medidas cautelares, que no podrán durar más de seis meses, en los cuales deberá archivar la investigación o proferir la resolución de fijación.
La imposición de medidas cautelares por parte de la Fiscalía en la etapa inicial no es susceptible de recursos, aunque puede ser objeto de control de legalidad ante los jueces de extinción de dominio, previa solicitud motivada del afectado, del Ministerio Público o del Ministerio de Justicia y del Derecho. Este control de legalidad no solamente procede contra la imposición de medidas cautelares, sino también contra el archivo y los actos de investigación.
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En 1991 el constituyente erigió una acción de extinción de dominio con parámetros totalmente distintos a los que hasta entonces se conocían en el panorama jurídico nacional. Esta figura sui géneris se creó desde el propio texto constitucional con el fin específico de combatir el narcotráfico y el enriquecimiento ilícito, de tal suerte que tratándose de una acción real, requiere para su ejecución investigaciones de características penales. En palabras del exmagistrado de la Corte Constitucional José Gregorio Hernández Galindo (2005):
Esta figura novedosísima que se plasmó en el artículo 34, implica sencillamente que, aunque en apariencia una propiedad mueble o inmueble en zonas rurales o en zonas urbanas, está en cabeza de unas personas, realmente nunca llegó a radicarse en su cabeza, porque se adquirió por enriquecimiento ilícito o se adquirió con grave deterioro a la moral social que plasma la Constitución, o se adquirió con lesión del patrimonio estatal. Esas figuras están enmarcadas dentro del concepto de extinción de dominio porque precisamente, lo que quiso el constituyente fue reaccionar contra esa propiedad, muy extendida en el territorio, en cabeza de personas que habían cometido crímenes, delitos, acciones completamente injustas contra la sociedad colombiana y que se habían apoderado, o se están apoderando de gran parte del territorio nacional (p. 64).
Frente a la naturaleza de la acción de extinción de dominio aparece que esta es una acción de naturaleza constitucional, al consagrarse desde el propio texto de la Constitución por el propio constituyente.
También es una acción autónoma, pues no se enmarca dentro del ejercicio del ius puniendi del Estado, toda vez que lo que se pretende no es determinar la responsabilidad penal del individuo, pues esta se adelanta con autonomía de la acción de extinción de dominio, ni se procura aplicar una pena contra la persona. La finalidad de esta acción radica en destruir el velo de aparente legalidad que recae sobre el derecho de dominio de un bien, derecho que por su origen ilegal nunca ha nacido, pero que goza de apariencia de legitimidad.
En la medida que la extinción de dominio se realiza sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular, esta figura ha sido asimilada a la confiscación; no obstante, el elemento diferenciador entre esta y la extinción de dominio, radica en el hecho de que la última no se trata de una pena en cuya virtud se prive a la persona de un derecho que tenía.
Así, con la extinción de dominio no se persigue una condena sino una sentencia declarativa acerca de la inexistencia del derecho aparente que se ostentaba, cuyos efectos necesariamente se proyectarán retroactivamente al momento de la supuesta y desvirtuada adquisición de aquel derecho.
En efecto, como no existe ningún derecho adquirido de quien figura como titular de la propiedad, entonces mal puede hablarse de indemnizar al sujeto afectado por la sentencia, o de compensar de alguna forma y en cualquier medida la disminución que por tal motivo se produzca en su patrimonio (Hernández, 2005, p. 64). Al respecto, la Corte Constitucional señaló:
Resulta muy ilustrativa la expresión utilizada por el constituyente antes de fijar la regla de derecho consagrada en el inciso segundo: «No obstante…». Es decir, se prohíbe la pena de confiscación entendida como la pérdida del patrimonio a favor del Estado pero ello no se opone a que, sin carácter punitivo y por sentencia judicial, se extinga el dominio de los bienes adquiridos mediante alguno de los mecanismos fijados por el constituyente. O lo que es lo mismo, el mandato para que se haga tal declaración judicial se imparte porque la extinción de dominio no constituye una pena de confiscación pues esta está proscrita.
De acuerdo con esto, la acción de extinción de dominio no fue asumida por el constituyente como una pena sino como una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y su ubicación en el artículo 34 superior se explica en razón de la estrecha relación existente entre ella y el derecho de propiedad. En tal virtud, la naturaleza y el alcance de la acción de extinción de dominio no deben determinarse en el contexto del poder punitivo del Estado (sentencia, C-740/2003).
De este modo, la acción de extinción de dominio lejos de ser una acción de naturaleza penal, es una acción real en tanto que no persigue a la persona, sino a la cosa misma, a los bienes que provienen de actividades delictivas o que se han empleado como medios o instrumentos para la realización de las mismas (sentencia extinción de dominio, 21 de septiembre de 1999).
Así mismo, vale mencionar que tanto la expropiación, la extinción de dominio sobre tierras incultas y la extinción de dominio sobre bienes adquiridos a través de enriquecimiento ilícito, son figuras que difieren totalmente de la confiscación.
La confiscación implica el despojo absoluto de los bienes de una persona a título de sanción penal, existiendo consenso internacional frente a su proscripción por considerarse violatoria de los derechos humanos. Colombia no es la excepción, y desde el texto constitucional en su artículo 34 se prohíbe la confiscación.
Ahora bien, no por el hecho de ser una acción real puede tomarse como una acción estrictamente civil, por cuanto si bien es una acción de carácter patrimonial esta no está motivada por intereses patrimoniales de particulares, sino que responde a un interés superior del Estado, consistente en desvirtuar la existencia de un derecho de propiedad ilícitamente adquirido, y que en consecuencia no puede gozar de la protección jurídica del Estado.
Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público (sentencia C-740/2003).
Pese a no ser una acción de naturaleza eminentemente civil, sí es una acción que se encuentra estrechamente relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad, y así lo reconoce la Corte Constitucional al expresar que:
A través de ella el constituyente estableció el efecto sobreviniente a la adquisición, solo aparente, de ese derecho por títulos ilegítimos. Esto es así, al punto que consagra varias fuentes para la acción de extinción de dominio y todas ellas remiten a un título ilícito. Entre ellas está el enriquecimiento ilícito, prescripción que resulta muy relevante, pues bien se sabe que el ámbito de lo ilícito es mucho más amplio que el ámbito de lo punible y en razón de ello, ya desde la Carta la acción de extinción de dominio se desliga de la comisión de conductas punibles y se consolida como una institución que desborda el marco del poder punitivo del Estado y que se relaciona estrechamente con el régimen del derecho de propiedad (sentencia C-740/2003).
Además, esta es una acción pública, judicial y directa. Pública por cuanto obedece a intereses superiores del Estado como lo es la protección al patrimonio público, el tesoro público y la moral social; judicial en la medida que con ella se busca desvirtuar la legitimidad del derecho de dominio sobre unos bienes, y en consecuencia, su ejercicio debe gozar de todas las garantías judiciales; directa porque su procedencia se supedita únicamente a la demostración de uno de los supuestos consagrados por el constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público o grave deterioro de la moral social.
Como se observa, dada su especial naturaleza, la acción de extinción de dominio se somete a fines y características muy particulares, y por ende, no puede asimilarse de lleno a una acción penal o civil, pese a que tenga elementos de contacto con una y otra. Por el objeto sobre el cual recae (el bien y el derecho de dominio) se aproxima al campo civil, por sus causas y su finalidad (perseguir los bienes obtenidos por enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público o grave deterioro de la moral social) tiene puntos de encuentro con lo penal.
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La simple presentación de la demanda con pretensiones de extinción de dominio, basadas como prueba en el informe de policía judicial extraído del proceso penal, suficiente para erosionar la buena fe del orden constitucional?
Es así como han basado las pretensiones de extinción de dominio por parte de la Fiscalía General de la Nación y sus fiscales delegados en un informe de policía judicial en su gran mayoría y basado en este, trasladan de manera facilista la carga de la prueba, con un simple señalamiento que en el proceso penal puede haber sido desestimado o no, pero que para efectos de la extinción de dominio y aunque nada prueba de manera eficaz, contundente y de fondo, se utiliza para que sea el afectado quien demuestre que sus bienes, no fueron adquiridos de manera ilícita o que han sido utilizados de manera ilícita. Lo anterior se lleva de bulto la presunción de la buena fe del orden constitucional y aunque la extinción del dominio esta equiparada en ese mismo orden, la primera trata de un principio constitucional y que a nuestro juicio es obligación del ente que persigue los bienes en extinción de ese derecho, primero desvirtuar suficientemente esa presunción, que aunque admite prueba en contrario (Iuris Tantum) esta se debe hacer de manera suficiente y no con una simple afirmación en un informe policial del que no se ha discutido (principio de contradicción de la prueba) en el ámbito de extinción del dominio.
La pretensión de la extinción de dominio, se basa en prueba trasladada del proceso penal, sin miramientos valorativos de estas en dicho proceso, pues estas deben ser introducidas y discutidas en la extinción de dominio como un procedimiento autónomo y desligado a diferencia de cómo era en anterior ley de extinción de dominio. Sin embargo, esto no es del todo cierto al menos en la práctica, en teoría es posible, pero no es un secreto que la predisposición de los funcionarios falladores en esta materia se contaminan por los pronunciamientos que se han hecho de fondo en materia penal y se enmarcan en el fallo proferido a la hora de tomar decisiones complejas, autónomas, con lo que se ve comprometida además la autonomía judicial, la imparcialidad que se supone debe brillar en cualquier jurisdicción. Muestra de lo afirmado es que la extinción de dominio es adelantada por jueces de la jurisdicción penal «especializada» que por más que se trate de decir que es una acción autónoma, deja en la visión del penalista asuntos que podrían ser analizados por la jurisdicción civil que es en la que se deberían basar este tipo de procesos.
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En el actual mundo de los negocios, donde la sociedad, el Estado y las compañías se encuentran cada vez más interesadas en encontrar alternativas para disminuir los hechos de corrupción, fraude, desfalcos financieros y aumentar la transparencia de la empresas para combatir el lavado de activos y promover en general prácticas comerciales más sanas y ajustadas a la ley, el compliance penal, el proceso penal, las auditorías forenses, entre otros mecanismos, han ido cobrando gran importancia en los últimos años.
La necesidad de combatir la ilegalidad se ha ido incrementando debido a que los modus operandi son cada vez más sofisticados y su impacto en la puesta en marcha de las organizaciones y en la sana competencia son muy altos. Por esta misma razón es que las técnicas de investigación han tenido que ir transformándose a medida que las tecnologías y nuevas modalidades para la comisión de delitos han avanzado a grandes pasos.
Pese a los grandes esfuerzos nacionales e internacionales para combatir el crimen financiero, este continúa en aumento. Además, no podemos dejar de lado los hechos de corrupción que, según las Naciones Unidas, para el año 2023 se llevaron más del 5 % del PIB mundial. De modo tal que, de 13 billones de dólares de gasto público mundial, hasta el 25 % se pierde a causa de la corrupción.
Entonces, mucho se habla de la auditoría forense y sus beneficios en el ámbito de Derecho Penal y del Derecho Penal Corporativo como mecanismo de detección de prácticas corruptas y fraudulentas, pero poco se habla del elemento más clave y relevante en una investigación: la evidencia.
El 100 % de clientes que acuden a consultoría por temas de investigaciones forenses llegan pidiendo total confidencialidad y reserva de su caso y por ende de su información. Sin embargo, olvidan el elemento fuente y factor clave para desarrollar una investigación, ¿qué ha sucedido con la información desde que se detectó un posible hecho anómalo hasta llegar a una asesoría externa? Esto es exactamente lo mismo que ocurre desde que la Fiscalía General de la Nación indaga sobre un posible hecho delictivo e inicia el proceso para la recolección de elementos materiales probatorios.
En adición, con frecuencia se olvida que el proceso penal en el mundo y en especial en Colombia conlleva una rigurosidad máxime con relación a la recolección y custodia de la evidencia. Más allá de la confidencialidad y reserva, factores claves en una investigación, hay actividades indispensables para proteger la información, algunas tales como la recolección, almacenamiento y cadena de custodia de los elementos que se consideran como relevantes en un proceso.
En Colombia, podría decirse que la carga de la prueba es mixta, es decir, que recae tanto en el ente acusador como en el indiciado y su defensa. Si esta es una premisa básica, se considera casi imperativo tener un protocolo mínimo que aplicar por parte de la administración cuando se considera que está ocurriendo un posible hecho que repercutirá en denuncias o demandas a futuro, en el caso que no sean solo penales sino también comerciales.
Por lo anterior, la administración deberá preguntarse, entre algunas cosas:
1. ¿Qué información voy a necesitar para blindarme o demostrar la posible ocurrencia del hecho?
2. ¿Quiénes manejan actualmente dicha información, es fácilmente manipulable?
3. ¿Cómo puedo recolectarla?
4. ¿Dónde puedo almacenarla?
5. ¿Quién debe tener acceso a ella para posteriormente revisarla o analizarla?
Sin lugar a dudas son muchos aspectos que claramente una firma consultora podría asesorarle, pero es necesario darle la importancia requerida. Recolectar, almacenar, analizar y mantener la custodia de un elemento de prueba puede implicar en algunos casos peritos informáticos o personal experto que le asesore en el momento preciso, ya sea para preservar evidencia física, documental o digital.
Muchos elementos pueden ser considerados elementos de prueba, no solo información financiera extraída de software contables, material como correos electrónicos, chats corporativos, información de los sistemas de videovigilancia, minutas de reuniones, entre otros elementos que pueden ser claves a la hora de desarrollar una investigación.
El adecuado manejo de la información no inicia desde el análisis de una firma consultora, inicia desde el momento en el que usted identifica un potencial hecho con repercusiones futuras para usted o su organización.
La correcta manipulación y disposición del elemento probatorio puede terminar siendo su “prueba reina” o podrá ser también una investigación de meses desdibujada en minutos. No basta con información comprensible, relevante y pertinente, si esta no es confiable y fiable para sus lectores y si a su vez no cumple con su capacidad demostrativa dentro de una investigación.
En materia Penal, Disciplinaria y de Extinción de Dominio, las autoridades que recolectan elementos materiales probatorios y evidencia física deben cumplir con estándares Nacionales e Internacionales propendiendo por el respeto al debido proceso, derecho de defensa y contradicción, el Orden Constitucional y Convencional. Quedando en claro que en el evento en que no se cumple con los estándares de recolección de la prueba, esta debe ser excluida por ilícita o ilegal, tal y como lo ordena Nuestra Constitución Política.
Es increíble que el ente persecutor en materia Penal y de Extinción de Dominio, algunas veces intenta introducir de manera subrepticia pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales de los ciudadanos, ante ello los defensores debemos estar alerta, pues esto es algo que no se esperaba de un ente estatal.
Pero en materia Disciplinaria no hay excepción, pues Las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial y muchos otros entes que administran Justicia Disciplinaria en el País, incorporan elementos materiales de prueba con vicios que los abogados defensores no advierten y son pruebas con las que se emiten decisiones sancionatorias. En Las Comisiones de Disciplina Judicial, muchas veces por el autoritarismo que acostumbran la mayoría de las Magistraturas, se incorporan pruebas con vicios de ilegalidad al amparo y arbitrio de estos falladores y con la anuencia o el desconocimiento de quienes ejercen defensas débiles o mediocres.
Muchos de los procesos Penales, Disciplinarios y de Extinción de Dominio, en lo que tiene que ver con la recolección de la prueba, la practica e incorporación al proceso, los abogados pierden dichos asuntos por desconocer el manejo de los elementos materiales de prueba y evidencia física que son el fundamento de las decisiones de fondo.
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Cada vez son más frecuentes las denuncias penales y quejas disciplinarias contra gerentes, representantes legales, administradores públicos, revisores fiscales y contadores: ¿cuál es el nivel de responsabilidad, si es que la hay, de los miembros de una junta directiva por las actuaciones ilegales que despliega un gerente o representante legal de las empresas junto con los demás profesionales que coadministran?
La preocupación no es menor, claro que no. La Fiscalía General, en su ánimo de ver todo como delito y ante las muchas falencias que se presentan en el proceso investigativo acude a verificar quiénes figuran en los registros de la cámara de comercio y les asigna a miembros de junta directiva, de manera injusta, responsabilidad por hechos delictuosos ocurridos al interior de la empresa. Ello sucede por varios motivos: el primero es que, evidentemente, hay hechos que merecen ser sancionados, pero que ante la inexistencia de responsabilidad penal de las corporaciones se entiende equivocadamente que el responsable es el gerente o un miembro de la junta. Opera un fenómeno bastante cuestionable desde el punto de vista de la dogmática penal, que consiste en asignar responsabilidad al que figura en los libros y registros, sin importar si es el autor de la conducta. Sucede, por ejemplo, en delitos como el lavado de dinero, en delitos ambientales o los tributarios.
El segundo motivo es que es más fácil para la Fiscalía ubicar a quienes aparecen registrados en libros, nóminas, minutas y certificados en la cámara de comercio, por ejemplo. Dicho de un modo simple, pero que ilustra lo que quiero decir, para la Fiscalía es mucho más fácil ver quién figura en el certificado de la cámara de comercio como responsable que desplegar pesadas, largas y costosas labores investigativas para dar con el paradero del verdadero responsable.
Todo lo anterior, insisto, es una mala práctica, pues desconoce el mandato del artículo 12 del Código Penal, que prohíbe la responsabilidad objetiva, así como del artículo 29 de la misma obra. Esta última norma define a los autores del delito así: “También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.”
Pues bien, volviendo al inicio, ¿qué hacer con los miembros de la junta o asamblea cuando llegan las investigaciones de la Fiscalía?
Parece que el escudo protector contra este tipo de investigaciones es la deliberación. Me explico, utilizando el ejemplo del informe que el oficial de cumplimiento debe presentar periódicamente a la junta directiva. Como es bien sabido, en ese informe el oficial de cumplimiento da cuenta de su gestión, los hallazgos y el nivel de compromiso que tiene el gerente para con los programas de cumplimiento. Pues bien, la Supersociedades ha sostenido, en respuesta identificada con el número 2024-01-010885, que el trabajo de la junta directiva no puede limitarse a la mera aprobación del informe del oficial de cumplimiento. Dice el documento que “debe precederle un necesario análisis y debate, matizados por la aplicación de reglas mínimas de un buen gobierno corporativo y que abarcan lo relativo a la prevención del soborno transnacional y la corrupción.”
La Supersociedades señala que no basta con la aprobación del documento, sino que este debe estar sometido a intenso debate. Incluso, según la superintendencia, es válido que existan constancias individuales dejadas por cada miembro sobre particulares asuntos. “Consideramos necesarias y válidas las manifestaciones individuales que hagan los miembros del órgano de dirección frente al informe de ejecución del oficial de cumplimiento… En consecuencia, es importante incluir los pronunciamientos o posiciones individuales de los miembros del órgano de dirección con ocasión a su voto, pero también las decisiones que finalmente fueron adoptadas”.Y a continuación remata con el punto que, en mi parecer, es el más importante, “debe diferenciarse entre la toma de decisiones por parte del órgano de dirección y el necesario debate y análisis que le precede… Así las cosas, le corresponde a la junta directiva o máximo órgano como un solo cuerpo colegiado tomar las decisiones dejando constancia en la respectiva acta de reunión, sin perjuicio de incluir también como expresión del principio de transparencia el contenido del análisis expresado por sus miembros individualmente considerados”.
Es de resaltar cómo la misma autoridad pide que se deje constancia, en las actas de la junta directiva, de las discrepancias y otras acotaciones que se hicieren, aún de manera individual, por parte de los miembros de la junta, amén de la decisión que como cuerpo colegiado tome aquella.
Ahora bien, lo anterior se acompasa de manera armónica con las ideas y razonamientos expresados en la Sentencia 37205 del 2011 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En ese caso se analizó la responsabilidad penal de un fiscal por tomar una decisión en determinado sentido. La referida sentencia señaló que si bien el servidor había incurrido en el delito de prevaricato se debía excluir su responsabilidad por el hecho de que para tomar la decisión había debatido, analizado y dejado constancia de tales discusiones en documentos y grupos de trabajo. Esto, según la Corte, evidenciaba una actitud correcta, diligente y eficiente del fiscal y no daba muestras de una decisión arbitraria. Es decir, la deliberación como excluyente de responsabilidad.
La cosa es clara, en entornos empresariales, donde la voluntad de la empresa se expresa a través de órganos colegiados, siempre es mejor debatir y dejar constancia de tales discusiones. Nunca se sabe cuándo llegará la Fiscalía.
En lo correspondiente a denuncias del orden disciplinario, es posible que administradores de empresas, contadores y revisores fiscales, se vean inmersos en investigaciones de esta índole ante El Consejo Profesional de Administración de Empresas (CPAE) y Junta Central de Contadores, por conductas de relevancia disciplinaria. Con el fin de evitarlas, siempre es necesario que estos profesionales dejen constancias escritas de su actuar ético profesional aplicando las normas profesionales de su rol profesional, dentro de la empresa, pues, la posición frágil de los profesionales con respecto a gerentes y representantes legales siempre los dejara como el eslabón más débil de la cadena y posteriormente pueden ser inculpados para limpiar el actuar de terceros.
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Desde 1993 se han creado normas para que el Estado pueda extinguir el dominio de bienes obtenidos como producto del delito. La evolución de estas ha llegado hasta la redacción en 2017 de un Código de Extinción de Dominio (“CED”) que han hecho de esta materia toda una especialidad, con jurisdicción autónoma y estructura institucional con Fiscales, Jueces y Tribunales especializados para resolver estas controversias. La evolución, sin embargo, está truncada en muchos puntos. Hoy escribo sobre uno: la culpabilidad de la persona jurídica.
En muchos procesos de extinción, el examen del Juez se dirige a determinar si la adquisición de determinado bien es producto de una actividad delictiva; o si el afectado tiene la capacidad patrimonial para adquirir el bien. Esos son problemas jurídicos relativamente sencillos, basados en situaciones casi objetivas que no valoran la conducta de ‘alguien’ en particular. El problema surge cuando se juzgan comportamientos, se califica la diligencia con que se ha obrado para adquirir el bien, y por lo tanto, se plantean juicios de reproche sobre esas conductas. Problema que se agrava cuando se valora el comportamiento y la diligencia de una persona jurídica de manera aislada a la conducta de un empleado o funcionario de la empresa.
Si la buena fe exenta de culpa es un límite a la extinción del dominio (art. 3 CED), entonces en algún punto se valora la culpa. Cuando el afectado es una sociedad, una estructura jurídica o un patrimonio autónomo, este análisis no es examinado con mayor rigor por Fiscales y Jueces en la mayoría de los casos pues el CED no define una línea sobre el particular, y es donde aparecen los vacíos al momento de definir la capacidad de acción y la culpabilidad de las personas jurídicas.
Es cada vez más frecuente ver acciones de extinción contra bienes de empresas originados por el comportamiento de un empleado. Fiscales y Jueces de ED frecuentemente caen en la falacia de atribuir a la persona jurídica el comportamiento de uno de sus empleados de forma automática, sólo por llevar el carné de la compañía. Responsabilidad objetiva, vicarial o heterorresponsabilidad, pura y dura.
El CED debe evolucionar definiendo un modelo de atribución en esos casos en que se examina la ‘culpa’ de una empresa. La valoración del comportamiento (diligente o negligente) debe apoyarse en el concepto de “defecto de organización” para que no se extinga el derecho de dominio que tiene una empresa, sólo por el actuar de uno o varios empleados con poder y dirección. Ninguna sentencia, de la ya por sí escasa jurisprudencia de extinción de dominio, se ha hecho cargo de semejante problema jurídico y ahí es donde florece la inseguridad jurídica.
Si se pretende valorar algo abstracto como ‘la culpa’ en el ‘actuar’ de una empresa, la ley debería establecer las pautas para juzgarla; no a partir de comportamiento de uno de sus empleados, sino del conjunto de lo realizado, la cultura corporativa, los programas de cumplimiento, la búsqueda de un beneficio para la organización, entre otras. El paralelismo del examen de las personas naturales con las jurídicas, como si fueran lo mismo y obraran igual, ha llevado a los Fiscales a imponer medidas cautelares sin motivación suficiente, y a Jueces a catalogar olímpicamente lo que ellos entienden que es la diligencia.
El sector empresarial, que se involucra diariamente en el tráfico jurídico al amparo de la buena fe, debería tener un vocero que presione por una modificación legal en este sentido para que los jueces no incurran en subjetividades al momento de valorar semejantes zonas grises. El desafío de la extinción de dominio siempre ha sido combatir la criminalidad sin arriesgar la seguridad jurídica de quienes actúan en la legalidad.
Para estas zonas grises del derecho de extinción de dominio, la defensa debe apoyarse en principios generales del derecho y del orden constitucional y porque no, del orden convencional, además se debe acudir, a la filosofía jurídica en aras de llenar estos vacíos legales y jurisprudenciales para evitar que los falladores caigan en la arbitrariedad y de paso proponer jurisprudencia al respecto. En todo caso, es menester de la defensa acudir a fuentes superiores del derecho para una defensa efectiva y así orientar al fallador dándole color a estas zonas grises del derecho interno colombiano.
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