En 1991 el constituyente erigió una acción de extinción de dominio con parámetros totalmente distintos a los que hasta entonces se conocían en el panorama jurídico nacional. Esta figura sui géneris se creó desde el propio texto constitucional con el fin específico de combatir el narcotráfico y el enriquecimiento ilícito, de tal suerte que tratándose de una acción real, requiere para su ejecución investigaciones de características penales. En palabras del exmagistrado de la Corte Constitucional José Gregorio Hernández Galindo (2005):
Esta figura novedosísima que se plasmó en el artículo 34, implica sencillamente que, aunque en apariencia una propiedad mueble o inmueble en zonas rurales o en zonas urbanas, está en cabeza de unas personas, realmente nunca llegó a radicarse en su cabeza, porque se adquirió por enriquecimiento ilícito o se adquirió con grave deterioro a la moral social que plasma la Constitución, o se adquirió con lesión del patrimonio estatal. Esas figuras están enmarcadas dentro del concepto de extinción de dominio porque precisamente, lo que quiso el constituyente fue reaccionar contra esa propiedad, muy extendida en el territorio, en cabeza de personas que habían cometido crímenes, delitos, acciones completamente injustas contra la sociedad colombiana y que se habían apoderado, o se están apoderando de gran parte del territorio nacional (p. 64).
Frente a la naturaleza de la acción de extinción de dominio aparece que esta es una acción de naturaleza constitucional, al consagrarse desde el propio texto de la Constitución por el propio constituyente.
También es una acción autónoma, pues no se enmarca dentro del ejercicio del ius puniendi del Estado, toda vez que lo que se pretende no es determinar la responsabilidad penal del individuo, pues esta se adelanta con autonomía de la acción de extinción de dominio, ni se procura aplicar una pena contra la persona. La finalidad de esta acción radica en destruir el velo de aparente legalidad que recae sobre el derecho de dominio de un bien, derecho que por su origen ilegal nunca ha nacido, pero que goza de apariencia de legitimidad.
En la medida que la extinción de dominio se realiza sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular, esta figura ha sido asimilada a la confiscación; no obstante, el elemento diferenciador entre esta y la extinción de dominio, radica en el hecho de que la última no se trata de una pena en cuya virtud se prive a la persona de un derecho que tenía.
Así, con la extinción de dominio no se persigue una condena sino una sentencia declarativa acerca de la inexistencia del derecho aparente que se ostentaba, cuyos efectos necesariamente se proyectarán retroactivamente al momento de la supuesta y desvirtuada adquisición de aquel derecho.
En efecto, como no existe ningún derecho adquirido de quien figura como titular de la propiedad, entonces mal puede hablarse de indemnizar al sujeto afectado por la sentencia, o de compensar de alguna forma y en cualquier medida la disminución que por tal motivo se produzca en su patrimonio (Hernández, 2005, p. 64). Al respecto, la Corte Constitucional señaló:
Resulta muy ilustrativa la expresión utilizada por el constituyente antes de fijar la regla de derecho consagrada en el inciso segundo: «No obstante…». Es decir, se prohíbe la pena de confiscación entendida como la pérdida del patrimonio a favor del Estado pero ello no se opone a que, sin carácter punitivo y por sentencia judicial, se extinga el dominio de los bienes adquiridos mediante alguno de los mecanismos fijados por el constituyente. O lo que es lo mismo, el mandato para que se haga tal declaración judicial se imparte porque la extinción de dominio no constituye una pena de confiscación pues esta está proscrita.
De acuerdo con esto, la acción de extinción de dominio no fue asumida por el constituyente como una pena sino como una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y su ubicación en el artículo 34 superior se explica en razón de la estrecha relación existente entre ella y el derecho de propiedad. En tal virtud, la naturaleza y el alcance de la acción de extinción de dominio no deben determinarse en el contexto del poder punitivo del Estado (sentencia, C-740/2003).
De este modo, la acción de extinción de dominio lejos de ser una acción de naturaleza penal, es una acción real en tanto que no persigue a la persona, sino a la cosa misma, a los bienes que provienen de actividades delictivas o que se han empleado como medios o instrumentos para la realización de las mismas (sentencia extinción de dominio, 21 de septiembre de 1999).
Así mismo, vale mencionar que tanto la expropiación, la extinción de dominio sobre tierras incultas y la extinción de dominio sobre bienes adquiridos a través de enriquecimiento ilícito, son figuras que difieren totalmente de la confiscación.
La confiscación implica el despojo absoluto de los bienes de una persona a título de sanción penal, existiendo consenso internacional frente a su proscripción por considerarse violatoria de los derechos humanos. Colombia no es la excepción, y desde el texto constitucional en su artículo 34 se prohíbe la confiscación.
Ahora bien, no por el hecho de ser una acción real puede tomarse como una acción estrictamente civil, por cuanto si bien es una acción de carácter patrimonial esta no está motivada por intereses patrimoniales de particulares, sino que responde a un interés superior del Estado, consistente en desvirtuar la existencia de un derecho de propiedad ilícitamente adquirido, y que en consecuencia no puede gozar de la protección jurídica del Estado.
Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público (sentencia C-740/2003).
Pese a no ser una acción de naturaleza eminentemente civil, sí es una acción que se encuentra estrechamente relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad, y así lo reconoce la Corte Constitucional al expresar que:
A través de ella el constituyente estableció el efecto sobreviniente a la adquisición, solo aparente, de ese derecho por títulos ilegítimos. Esto es así, al punto que consagra varias fuentes para la acción de extinción de dominio y todas ellas remiten a un título ilícito. Entre ellas está el enriquecimiento ilícito, prescripción que resulta muy relevante, pues bien se sabe que el ámbito de lo ilícito es mucho más amplio que el ámbito de lo punible y en razón de ello, ya desde la Carta la acción de extinción de dominio se desliga de la comisión de conductas punibles y se consolida como una institución que desborda el marco del poder punitivo del Estado y que se relaciona estrechamente con el régimen del derecho de propiedad (sentencia C-740/2003).
Además, esta es una acción pública, judicial y directa. Pública por cuanto obedece a intereses superiores del Estado como lo es la protección al patrimonio público, el tesoro público y la moral social; judicial en la medida que con ella se busca desvirtuar la legitimidad del derecho de dominio sobre unos bienes, y en consecuencia, su ejercicio debe gozar de todas las garantías judiciales; directa porque su procedencia se supedita únicamente a la demostración de uno de los supuestos consagrados por el constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público o grave deterioro de la moral social.
Como se observa, dada su especial naturaleza, la acción de extinción de dominio se somete a fines y características muy particulares, y por ende, no puede asimilarse de lleno a una acción penal o civil, pese a que tenga elementos de contacto con una y otra. Por el objeto sobre el cual recae (el bien y el derecho de dominio) se aproxima al campo civil, por sus causas y su finalidad (perseguir los bienes obtenidos por enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público o grave deterioro de la moral social) tiene puntos de encuentro con lo penal.
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