Como ya se enunció, a través de la mencionada ley 1708/2014 se creó el CED, el cual entrará en vigencia a partir del 20 de julio de 2014 para gobernar todos los procesos e investigaciones de extinción de dominio que inicien desde tal fecha, pues como se expresó, los que empezaron con la anterior ley 793/2002, proseguirán su curso desde tal normatividad.
Lo primero que se resalta del nuevo CED es que no se modificó en absoluto la naturaleza de la figura y de la acción, dándose continuidad a la misma estructura jurídica de la ley 793/2002 y a los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en la materia.
En nuestra opinión, el CED incorpora dos grandes novedades: por una parte, recopila en un solo cuerpo normativo el universo legislativo y jurisprudencial preexistente en la materia, y por otra, realiza importantes cambios en aspectos procedimentales.
Respecto al primer punto, con el CED se integran en un solo texto legislativo situaciones antes reguladas a través de las leyes 793/2002, 1330/2009, 1395/2010 y 1453/2011; el Código de Procedimiento Penal (ley 906/2004) y el Código de Procedimiento Civil, y así mismo, se recogen los lineamientos jurisprudenciales efectuados por la Corte Constitucional en pronunciamientos como las sentencias C-374/1997, C-740/2003, C-030/2006, C-887/2004, C-296/2011, C-540/2011, entre otras, algunas de las cuales ya se citaron aquí (Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso, 724, 16 de septiembre de 2013).
El CED incorporó una serie de principios y normas rectoras aplicables a la extinción de dominio, los cuales responden a los diversos pronunciamientos que en tal sentido había realizado la Corte Constitucional. Así las cosas, se tiene como tales la dignidad, el derecho de propiedad, el debido proceso, el principio de objetividad y transparencia, el principio de contradicción, la presunción de buena fe, la autonomía e independencia judicial, la publicidad, la doble instancia, la cosa juzgada, entre otros, cuyo contenido desarrolla el CED (ley 1708/2014, arts. 2-14).
Gracias a este importante trabajo, tanto la figura de extinción de dominio como su acción, se reconceptualizaron a partir de los parámetros legislativos y jurisprudenciales preexistentes y así mismo, las causales se revisaron y desagregaron para superar problemas de interpretación que se habían suscitado con respecto a la ley 793/2003 (Martínez, 2014). En este sentido, la extinción de dominio se redefinió como:
La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado (ley 1708/2014, art. 15).
Por su lado, la acción de extinción de dominio fue caracterizada así:
La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido.
Esta acción es distinta y autónoma de la penal, así como de cualquiera otra, e independiente de toda declaratoria de responsabilidad.
En ningún caso procederá la prejudicialidad para impedir que se profiera sentencia, ni incidentes distintos a los previstos en esta ley (ley 1708/2014, arts. 17 y 18).
Como se observa, tanto la figura como la acción mantienen los atributos a los que nos referimos en páginas anteriores. Ahora bien, respecto a las causales, el CED determinó que procede la extinción de dominio ante los siguientes eventos:
Artículo 16. Causales. Se declarará extinguido el dominio sobre los bienes que se encuentren en las siguientes circunstancias:
- Los que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita.
- Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita, salvo que la ley disponga su destrucción.
- Los que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.
- Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas.
- Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.
- Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas.
- Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes.
- Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícita la procedencia.
- Los de procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia.
- Los de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los numerales anteriores, cuando la acción resulte improcedente por el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena fe exenta de culpa.
- Los de origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto de una actividad ilícita, cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de estos.
Parágrafo. También procederá la extinción de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando en ellos concurra cualquiera de las causales previstas en esta ley (ley 1708/2014, art. 16).
Vale decir, que el concepto de actividad ilícita también lo precisó el CED como «toda aquella [actividad ilícita] tipificada como delictiva, independiente de cualquier declaración de responsabilidad penal, así como toda actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley por deteriorar la moral social» (ley 1708/2014, art. 1). Si se observa detenidamente las nuevas causales, se encontrará que se efectuó una nueva redacción pormenorizada de las situaciones ya contenidas en la ley 793/2002, esto para facilitar su aplicación y superar problemas de interpretación.
Como ya se manifestó, las principales modificaciones del CED son de contenido procesal. Por cuestiones de espacio no se hará un análisis minucioso de estas y en su lugar, nos limitaremos a resaltar tan solo algunas consideraciones generales respecto a los cambios que se introdujeron.
No siendo esta la única Ley de extinción de dominio vigente, hablaremos de la estructura de esta Ley, del procedimiento y sus etapas. Existe una primera etapa de investigación a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y una etapa judicial a cargo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de extinción de dominio de los tribunales superiores de distrito judicial y los jueces del circuito especializados en extinción de dominio. Solamente se agregan reglas respecto a competencia funcional y territorial que recoge lo establecido en los códigos de procedimiento civil y penal.
En la fase inicial de investigación, la Fiscalía podrá adelantar por sí misma o a través de orden emitida a los servidores que cumplan funciones de policía judicial, todos los actos de investigación que considere necesarios y conducentes para cumplir los fines constitucionales y legales de la acción de extinción de domino.
La fase inicial puede terminar con una resolución de archivo del proceso, si se considera que no existe causal alguna de extinción, o con una resolución de fijación provisional de la pretensión de extinción. Una vez efectuada la resolución de fijación provisional, el afectado es comunicado y tiene derecho de ejecutar su oposición, al término del traslado, la Fiscalía deberá presentar ante el juez competente el requerimiento de extinción de dominio o de declaratoria de improcedencia.
Una vez el afectado es notificado de la resolución de fijación provisional, puede acogerse a sentencia anticipada a través de un mecanismo abreviado dispuesto para la etapa de juicio en este caso, y así podrá hacerse acreedor de una retribución de hasta un 3% del valor de los bienes que sean objeto de sentencia anticipada.
Se adicionan normas sobre requisitos formales de las providencias y normas sobre notificación y nulidades de las actuaciones desarrolladas. Así mismo, se incorporan reglas sobre los recursos procedentes contra las providencias de los jueces de extinción de dominio, particularmente los de reposición, apelación y queja, y se establecen disposiciones para el trámite de la acción de revisión en este tipo de procesos. También el CED crea un régimen probatorio propio, que incluye reglas sobre la vigilancia de cosas, personas e información tecnológica.
A su vez se crean normas sobre la procedencia de las medidas cautelares de embargo, secuestro y toma de posesión de bienes, haberes y negocios de sociedades, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica6, las cuales proceden por regla general en la etapa judicial, no obstante, se le da la potestad a la Fiscalía de que previo a proferir la resolución de fijación provisional de la pretensión, en casos de evidente urgencia o cuando existan serios motivos fundados que permitan considerar como indispensable y necesario, pueda imponer medidas cautelares, que no podrán durar más de seis meses, en los cuales deberá archivar la investigación o proferir la resolución de fijación.
La imposición de medidas cautelares por parte de la Fiscalía en la etapa inicial no es susceptible de recursos, aunque puede ser objeto de control de legalidad ante los jueces de extinción de dominio, previa solicitud motivada del afectado, del Ministerio Público o del Ministerio de Justicia y del Derecho. Este control de legalidad no solamente procede contra la imposición de medidas cautelares, sino también contra el archivo y los actos de investigación.
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