Una vez expuesta la naturaleza de la acción de extinción de dominio por enriquecimiento ilícito, y sus características principales en cuanto al procedimiento que se debe adelantar para el efecto, nos centraremos en las más importantes críticas y defensas que de este instituto se han realizado, críticas que van desde su inconstitucionalidad hasta su ineficiencia práctica.
En lo que respecta a las primeras, se ha señalado la incoherencia que existe al entregar el ejercicio de una acción real y patrimonial al ente encargado de adelantar la acción penal. En principio, al considerarse que la acción de extinción de dominio es de carácter real, patrimonial y estrechamente vinculada con el derecho de propiedad, podría pensarse que el juez natural de esta acción es el juez civil. Sin embargo, la Corte Constitucional no encontró reparo en que el legislador haya otorgado la competencia de esta acción a la Fiscalía General de la Nación y a los jueces penales especializados.
En efecto, en el examen de constitucionalidad de la norma (sentencia C-740/2003), la Corte justificó la competencia de la Fiscalía especialmente en razón al vínculo entre las conductas que exigen ser investigadas para la procedencia de la extinción de dominio y las labores propias de la Fiscalía.
La Corte indicó que en la medida que el constituyente no estableció el órgano jurisdiccional que debía adelantar la acción de extinción de dominio, correspondió al legislador otorgar esta competencia, eligiendo para ello a la Fiscalía General de la Nación.
A juicio de la Corte esa elección no se opone a la Constitución, en tanto que la misma le otorga a la Fiscalía una serie de funciones que no solamente se limitan al ejercicio de la acción penal, sino que se extienden a participar en la configuración de la política criminal del Estado, y cumplir «las demás funciones que establezca la ley», siempre y cuando estas se relacionen con su llamado misional.
En este sentido, para la Corte es claro que la acción de extinción de dominio exige una investigación de conductas que eventualmente pueden llegar a ser consideradas delitos, como lo es el enriquecimiento ilícito.
Esto, sumado a que la Fiscalía General de la Nación es una entidad que administra justicia y que forma parte de la Rama Judicial, lleva a la Corte a considerar esta entidad como la más adecuada para investigar las conductas que dan lugar a las causales de extinción de dominio, pues dichas causales remiten a la comisión de conductas punibles, independientemente de que la responsabilidad penal llegue o no a establecerse en el respectivo proceso penal.
Por lo anterior, la elección del legislador al conceder la competencia a este órgano, resulta no solo legítima, sino razonable, de acuerdo con la labor adelantada por la Fiscalía.
Ahora bien, en cuanto a que es la Fiscalía quien investiga las conductas que pueden dar lugar a la extinción de dominio por enriquecimiento ilícito, el legislador determinó que el juez competente para dictar la correspondiente sentencia sería un juez penal especializado de extinción de dominio.
De este modo, pese a que el objeto de la acción recae sobre bienes y se discute la existencia o no del derecho de dominio bajo causales de cuestionamiento específicas, el legislador prefirió adjudicar la competencia de esta acción al ente especializado en la investigación de las conductas contenidas en dichas causales: el juez natural, para dirimir los conflictos suscitados respecto a los bienes y el derecho de propiedad.
Esta elección legislativa se encuentra lógica en tanto que resulta mucho más cómodo para la Fiscalía, el ente estatal responsable de investigar las conductas punibles, instituir la posible configuración de las causales que dan lugar a la extinción de dominio y presentar su acusación ante el juez penal especialista en la materia, que para un juez civil entrar a definir si cierta conducta configura o no una actividad ilícita, independientemente de que con ello no se esté determinando responsabilidad penal alguna.
Para la Corte, resultaría contrario al ordenamiento constitucional que se asignara el conocimiento de esta acción a una autoridad judicial diferente a la Fiscalía, haciéndose caso omiso al hecho de que esta debe investigar las conductas que dan lugar a la extinción de dominio. De ser así, se quebrantaría el imperativo de diligencia a que deben sujetarse los procesos judiciales -artículo 228 de la Constitución Política- y se desconocería el principio de economía que debe caracterizar dichas actuaciones -artículo 229 de la Constitución Política- (sentencia C-1708/2000).
El tratadista Pedro Pablo Camargo, férreo crítico de la acción de extinción de dominio, sostiene que de la manera en que el legislador implantó esta figura es en realidad un modo de confiscación. Dicho autor asevera que para atacar y desvirtuar los títulos aparentes, el derecho civil consagró la figura de la acción reivindicatoria mediante la cual el propietario puede recuperar la propiedad adquirida por medios ilegales.
El ejercicio de la acción reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa (Código Civil Colombiano, art. 950) y no al Estado, pues este, solo es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables (Constitución Política de Colombia, art. 332). De tal suerte que al asignar competencia a jueces penales y legitimar al Estado, Pedro Pablo Camargo estima que se consagra una forma de confiscación.
Nos parece satisfactoria la respuesta que brindó la Corte en la sentencia C- 740/2003 a este argumento, reiterado en la sentencia C-540/2011. La Corte acierta al manifestar que la acción reivindicatoria es una institución legal concebida como mecanismo para proteger al propietario de una cosa singular de la que no está en posesión, para que el poseedor sea condenado a restituirla.
En las hipótesis de procedibilidad para la extinción de dominio, se efectuó un contrato de compraventa entre un vendedor y un comprador, formándose un «aparente» contrato perfecto: título (contrato de compraventa) y modo (tradición). El vicio del contrato se encuentra en el origen ilícito de los fondos con los cuales el comprador adquirió la propiedad del bien, de tal manera que es en el título donde se halla el vicio que impide el nacimiento del derecho de dominio.
En este sentido, el vendedor no puede considerarse como propietario en la medida que, de buena fe, trasladó el dominio de su bien a cambio de una contraprestación económica, que efectivamente recibió. Ahora bien, si este vendedor conocía del origen ilícito de los fondos con los que le fue pagada su prestación, en este caso la contraprestación recibida también sería susceptible de extinción de dominio, además de la eventual responsabilidad penal por el punible de lavado de activos.
Si el vendedor actuó de buena fe al transmitir su derecho de dominio a alguien que lo adquirió con fondos ilícitos, no le es posible al primero predicarse como propietario e iniciar la acción reivindicatoria del bien aun si posteriormente se quiebra la buena fe inicial, pues en el momento del contrato el vendedor manifestó su intención de trasladar su derecho de dominio a cambio del precio pactado, el cual recibió.
Por parte del comprador, es claro que el Estado no puede proteger derechos adquiridos de manera ilegítima, como bien lo expone la Corte:
No tendría ningún sentido la concepción del Estado como social de derecho y, en consecuencia, como Estado de justicia; ni la inclusión del valor superior justicia en el Preámbulo de la Carta, ni la realización de un orden social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulación de la libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por una parte, que se adquieran derechos mediante títulos ilegítimos y, por otra, que esos derechos ilícitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitución misma. Por el contrario, la concepción del Estado, sus valores superiores, los principios, su régimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una concepción diferente: los derechos solo se pueden adquirir a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y solo a estos se extiende la protección que aquel brinda (Corte Constitucional, sentencia C-740/2003).
Por otra parte, hasta este momento no se ha puesto de presente que la acción de extinción de dominio protege a los terceros de buena fe exenta de culpa. De este modo, «quien ha adquirido un bien desconociendo, pese a la prudencia de su obrar, su ilegítima procedencia, no puede ser afectado con la extinción del dominio así adquirido» (sentencia C-740/2003). Esta acción únicamente se justifica cuando el comprador adquiere su dominio aparente por medios ilegítimos, a sabiendas de ello.
En este sentido, las características de la acción reivindicatoria no permiten enfrentar la situación jurídica que se presenta en las causales de la acción de extinción de dominio, pues como se ya se mencionó, esta acción surge con características especiales para responder a un fenómeno particular y concreto: la lucha contra el enriquecimiento ilícito, el narcotráfico y la protección del tesoro público.
La propia ley 793/2002 y la Corte Constitucional enuncian de manera fehaciente, que la acción de extinción de dominio es un procedimiento totalmente independiente de cualquier proceso penal contra el afectado. El artículo 4 de dicha ley, declara que la acción de extinción de dominio «es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa». Empero, en la práctica esto resulta claro, pues como expone Camargo (2009):
Si el dominio se ha adquirido por actos de enriquecimiento ilícito, se trata de una conducta delictuosa que apareja la extinción del bien así adquirido pero mediante sentencia judicial en firme en que se haya establecido la responsabilidad individual del titular aparente del bien y, obviamente, el origen ilícito del bien. Una cosa con la otra están indisolublemente ligadas (p. 88).
Pese a que se pretende sostener que con la acción de extinción de dominio no se atribuye responsabilidad penal alguna al afectado, materialmente en la sentencia que declara la extinción de dominio, se reconoce de modo implícito la responsabilidad penal del individuo que da origen a la consecuente extinción de dominio.
Esto puede aparejar problemas tanto de orden constitucional como práctico. En primer lugar, al juzgarse las actividades de enriquecimiento ilícito de un individuo en dos procesos diferentes, se está vulnerando el principio fundamental de non bis in idem, pues aunque en el proceso de extinción de dominio no se fija formalmente responsabilidad penal y lógicamente no se impone pena alguna, en la parte motiva de la sentencia sí se establece que el afectado incurrió en alguna de las causales de extinción de dominio, las cuales aparejan una responsabilidad penal.
En este orden de ideas, resulta apenas lógico que si las causales de extinción de dominio conllevan de suyo una responsabilidad penal, la extinción de dominio solamente debería proceder al establecerse dicha responsabilidad mediante sentencia condenatoria en firme.
Es decir, como primer paso se debería establecer mediante sentencia, la responsabilidad penal del individuo y luego pasar a la extinción del dominio de los bienes que lo ameriten, pues eventualmente se podría llegar al contrasentido de que un individuo resulte afectado por la extinción de dominio de sus bienes, y después no ser declarado culpable en el correspondiente proceso penal, manteniéndose incólume la presunción de inocencia, pero habiéndose ya declarado la extinción de dominio sobre los bienes del procesado.
Es una realidad que si en la práctica se requiriera sentencia penal condenatoria en firme para que procediese la extinción de dominio, esta última bordearía los límites de la ineficacia en la medida que los procesos y las condenas contra narcotraficantes y testaferros no avanzan a la misma velocidad que la indiscriminada concentración de tierra por parte de estos actores del conflicto, en perjuicio de la sociedad colombiana.
Si bien cierto que desligar el proceso de extinción de dominio del proceso de responsabilidad penal puede hacer más eficaz el trámite del primero, esto no puede ser a costa de derechos fundamentales del afectado.
Por ello, es imperativo revisar estos supuestos, de tal modo que sin sacrificar la eficacia de un instrumento como la acción de extinción de dominio, el individuo afectado con ella tenga la posibilidad de recuperar sus derechos reales sobre sus bienes, u obtener una justa indemnización, si con posterioridad el Estado no lograra demostrar la responsabilidad penal del sujeto en las conductas que dieron lugar a la extinción de dominio.
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