El Abogado Disciplinarista se dedica a asesorar y representar a personas que enfrentan procesos disciplinarios. Estos procesos pueden surgir en el ámbito de la función pública, donde los servidores públicos son sometidos a investigaciones y sanciones por presuntas faltas éticas o incumplimientos de sus deberes y obligaciones funcionales.
El experto en Derecho Disciplinario también debe conocer todo el ámbito Jurídico de esta área especial del Derecho en Colombia, es así como debe tener dentro de su área del conocimiento las normas atinentes para la defensa de profesionales ante sus correspondientes Tribunales de Ética, a manera de ejemplo, debe ser un experto en la defensa de Médicos ante los Tribunales de Ética Medica, La Junta Central de Contadores, Tribunales de Ética Odontológica, El Copnia para los Ingenieros, el Consejo Profesional de Administración de Empresas (CPAE), para administradores de empresas, el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares (CPNAA), para Arquitectos entre otros.
Obviamente esta área especial del Derecho en Colombia se aplica también en el ámbito privado, como, por ejemplo, a estudiantes de Universidades en su régimen privado, así mismo en la empresa, para disciplinar y corregir comportamientos de sus miembros, su actividad comercial y el orden interno entre funcionarios y sus directivas con relación a sus normas internas.
El abogado Disciplinarista debe conocer la normativa Convencional, Constitucional, procesal y reglas generales del derecho y de las ciencias jurídicas para llevar a buen puerto defensas de esta índole.
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Cada vez con más frecuencia llega esta pregunta a la oficina de abogados: ¿cuál es el nivel de responsabilidad, si es que la hay, de los miembros de una junta directiva por las actuaciones ilegales que despliega un gerente?
La preocupación no es menor, claro que no. La Fiscalía General, en su ánimo de ver todo como delito y ante las muchas falencias que se presentan en el proceso investigativo acude a verificar quiénes figuran en los registros de la cámara de comercio y les asigna a miembros de junta directiva, de manera injusta, responsabilidad por hechos delictuosos ocurridos al interior de la empresa. Ello sucede por varios motivos: el primero es que, evidentemente, hay hechos que merecen ser sancionados, pero que ante la inexistencia de responsabilidad penal de las corporaciones se entiende equivocadamente que el responsable es el gerente o un miembro de la junta. Opera un fenómeno bastante cuestionable desde el punto de vista de la dogmática penal, que consiste en asignar responsabilidad al que figura en los libros y registros, sin importar si es el autor de la conducta. Sucede, por ejemplo, en delitos como el lavado de dinero, en delitos ambientales o los tributarios. El segundo motivo es que es más fácil para la Fiscalía ubicar a quienes aparecen registrados en libros, nóminas, minutas y certificados en la cámara de comercio, por ejemplo. Dicho de un modo simple, pero que ilustra lo que quiero decir, para la Fiscalía es mucho más fácil ver quién figura en el certificado de la cámara de comercio como responsable que desplegar pesadas, largas y costosas labores investigativas para dar con el paradero del verdadero responsable.
Todo lo anterior, insisto, es una mala práctica, pues desconoce el mandato del artículo 12 del Código Penal, que prohíbe la responsabilidad objetiva, así como del artículo 29 de la misma obra. Esta última norma define a los autores del delito así: “También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.”
Pues bien, volviendo al inicio, ¿qué hacer con los miembros de la junta o asamblea cuando llegan las investigaciones de la Fiscalía?
Parece que el escudo protector contra este tipo de investigaciones es la deliberación. Me explico, utilizando el ejemplo del informe que el oficial de cumplimiento debe presentar periódicamente a la junta directiva. Como es bien sabido, en ese informe el oficial de cumplimiento da cuenta de su gestión, los hallazgos y el nivel de compromiso que tiene el gerente para con los programas de cumplimiento. Pues bien, la Supersociedades ha sostenido, en respuesta identificada con el número 2024-01-010885, que el trabajo de la junta directiva no puede limitarse a la mera aprobación del informe del oficial de cumplimiento. Dice el documento que “debe precederle un necesario análisis y debate, matizados por la aplicación de reglas mínimas de un buen gobierno corporativo y que abarcan lo relativo a la prevención del soborno transnacional y la corrupción.”
La Supersociedades señala que no basta con la aprobación del documento, sino que este debe estar sometido a intenso debate. Incluso, según la superintendencia, es válido que existan constancias individuales dejadas por cada miembro sobre particulares asuntos. “Consideramos necesarias y válidas las manifestaciones individuales que hagan los miembros del órgano de dirección frente al informe de ejecución del oficial de cumplimiento… En consecuencia, es importante incluir los pronunciamientos o posiciones individuales de los miembros del órgano de dirección con ocasión a su voto, pero también las decisiones que finalmente fueron adoptadas”.Y a continuación remata con el punto que, en mi parecer, es el más importante, “debe diferenciarse entre la toma de decisiones por parte del órgano de dirección y el necesario debate y análisis que le precede… Así las cosas, le corresponde a la junta directiva o máximo órgano como un solo cuerpo colegiado tomar las decisiones dejando constancia en la respectiva acta de reunión, sin perjuicio de incluir también como expresión del principio de transparencia el contenido del análisis expresado por sus miembros individualmente considerados”.
Es de resaltar cómo la misma autoridad pide que se deje constancia, en las actas de la junta directiva, de las discrepancias y otras acotaciones que se hicieren, aún de manera individual, por parte de los miembros de la junta, amén de la decisión que como cuerpo colegiado tome aquella.
Ahora bien, lo anterior se acompasa de manera armónica con las ideas y razonamientos expresados en la Sentencia 37205 del 2011 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En ese caso se analizó la responsabilidad penal de un fiscal por tomar una decisión en determinado sentido. La referida sentencia señaló que si bien el servidor había incurrido en el delito de prevaricato se debía excluir su responsabilidad por el hecho de que para tomar la decisión había debatido, analizado y dejado constancia de tales discusiones en documentos y grupos de trabajo. Esto, según la Corte, evidenciaba una actitud correcta, diligente y eficiente del fiscal y no daba muestras de una decisión arbitraria. Es decir, la deliberación como excluyente de responsabilidad.
La cosa es clara, en entornos empresariales, donde la voluntad de la empresa se expresa a través de órganos colegiados, siempre es mejor debatir y dejar constancia de tales discusiones. Nunca se sabe cuándo llegará la Fiscalía.
Así las cosas, los representantes legales y gerentes de empresas con personalidad jurídica, en principio responden por el actuar de la empresa, no obstante, al interior pueden quedar constancias de su postura con la que puede eximirse de responsabilidad por la infracción a la Ley Penal y Societaria, por ello siempre es necesaria la consulta de temas empresariales y las actuaciones internas de representantes legales y gerentes corporativos.
Para conocer mas sobre temas penales y la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal de la empresa revisa el siguiente link:
El artículo 56 de la Ley 2430 del 2024, por la cual se reformó la LeyEstatutaria de la Administración de Justicia, eliminó el grado jurisdiccional de consulta como uno de los asuntos sobre los cuales la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tenía competencia. Sin embargo, no señaló expresamente a partir de qué momento aplica esta disposición, por lo que es necesario establecerlo.
El alto tribunal de disciplina judicial se abstuvo de conocer en el grado jurisdiccional de consulta una sentencia del 15 de noviembre del 2024 de la Seccional del Valle del Cauca, es decir, proferida después de que entró en vigencia la Ley 2430 (9 de octubre del 2024), lo que hace improcedente su conocimiento, pues fue dictada cuando ya se había suprimido la figura.
La interpretación sobre el momento hasta el cual la Comisión Nacional de Disciplina Judicial podrá conocer del grado jurisdiccional de consulta debe ser aquella que armoniza con el entendimiento que la Corte Constitucional ha dado al principio de favorabilidad en Derecho Disciplinario y que tiene asidero en el artículo 624 del Código General del Proceso (Ley 1564/12), según el cual los términos que hubieren comenzado a correr se regirán por las leyes vigentes en ese momento.
Así las cosas, estos son los eventos en los que es procedente e improcedente que la colegiatura conozca de las sentencias de primera instancia de carácter sancionatorio que no hayan sido apeladas:
(i) Sí es procedente respecto de la sentencia sancionatoria de primera instancia que quedó ejecutoriada a más tardar el 8 de octubre del 2024.
(ii) Sí es procedente si el término de ejecutoria de la sentencia sancionatoria de primera instancia inició a más tardar el 8 de octubre del 2024.
(iii) No es procedente respecto de la sentencia sancionatoria de primera instancia que fue dictada a partir del 9 de octubre del 2024.
En ese entendido, desde el pronunciamiento de La Corte Constitucional, el grado Jurisdiccional de consulta y en aplicación al principio de favorabilidad, no podrá someterse en grado Jurisdiccional de consulta cuando las sentencias disciplinarias en procesos atinentes a la Ley 1123 del 2007, sean absolutorias, pues se estaría atentando contra el principio Constitucional de Favorabilidad.
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En el sistema sancionatorio o punitivo en Colombia, se distinguen tres conceptos clave relacionados con la obtención de información de los involucrados en un proceso penal: Indagatoria, Interrogatorio a indiciado y Versión libre. Cada uno tiene un propósito y se aplica en diferentes fases de los procesos sancionatorios o punitivos, a saber, en la jurisdicción Penal, Disciplinaria, Policivo y de tránsito.
1. La Indagatoria
La indagatoria es un acto procesal donde se le informa al imputado sobre los hechos que se le atribuyen como delictivos, y se le da la oportunidad de defenderse de los cargos. Esta se realiza en la fase de instrucción del proceso penal, cuando el juez, tras escuchar al fiscal y a la defensa, le permite al imputado manifestar lo que considere pertinente en su defensa. Esta figura es usada en La Ley 600 del 2000, en procesos de aforados ante La Corte Suprema de Justicia y en La Jurisdicción Penal Militar.
Objetivo: Informar al investigado sobre los cargos y permitirle una defensa. Un ejemplo paradigmático es el caso del expresidente Uribe Vélez, en su calidad de senador, quien luego de haber sido indagado y por su renuncia al fuero de senador, pasó a la jurisdicción ordinaria, en donde se discutió si tenia la calidad de imputado. Esta discusión llegó a la Corte Constitucional, en donde por fallo de tutela dicha corporación determino que el indagado al enterarse de los hechos y pruebas por los que se le investiga, se homologa la indagatoria a la imputación concebida en la Ley 906 del 2004.
¿Quién la realiza?: El juez de Instrucción.
¿En qué clase de procesos se usa?: Se utiliza en el proceso penal en la Ley 600 del 2000, contra aforados, Militares y de Policía en la etapa de instrucción, específicamente cuando hay una investigación formal.
2. Interrogatorio a indiciado
El interrogatorio es una declaración formal en la que el indiciado responde a las preguntas que se le hagan sobre los hechos que se le atribuyen. El interrogatorio se realiza en el marco del proceso penal y está dirigido a obtener una declaración sobre los hechos ocurridos. Puede ser parte de las pruebas que se presentan en juicio y es potestativo del indiciado, obviamente con la asesoría del defensor de confianza.
Objetivo: Obtener una versión del indiciado sobre los hechos que se le atribuyen.
¿Quién lo realiza?: El fiscal, en la fase de investigación.
¿En qué clase de proceso se usa?: Se usa en procesos de la jurisdicción penalordinaria en específico en La Ley 906 del 2004.
3. Versión libre
La versión libre es una declaración voluntaria que realiza una persona involucrada en el proceso disciplinario, en la que se le permite exponer su versión de los hechos sin que se le restrinja a responder preguntas específicas. No tiene un formato estructurado como la indagatoria o el interrogatorio y es más flexible. Pero siempre es potestativa del investigado en esta materia o su defensor de confianza. Por ninguna razón, debe ser compelido a contestar preguntas de su investigador, ni juramentado. Recuérdese que la versión Libre no tiene apremio de ninguna clase y es una versión Libre y Espontanea del investigado.
Objetivo: Permitir que la persona involucrada en el proceso (generalmente el investigado) se exprese libremente sobre los hechos, sin la obligación de responder a preguntas.
¿Quién la realiza?: El investigado.
¿En qué clase de proceso se usa?: Se utiliza en procesos disciplinarios en cualquiera de sus denominaciones, ante La Procuraduría, Oficinas de Control Interno de las Entidades Públicas, ante cualquier Tribunal de Ética profesional, en Universidades Publicas o privadas, en procesos disciplinarios contra empleados o estudiantes, así mismo en procesos disciplinarios laborales del orden privado, como por ejemplo en la empresa privada con respecto a sus empleados.
En resumen:
Indagatoria: Realizada en la fase inicial (instrucción) para informar al imputado sobre los cargos y darle la oportunidad de defenderse, incluye preguntas del instructor.
Interrogatorio a indiciado: Declaración formal que se puede realizar ante el ente investigador del caso (Fiscalía).
Versión libre: Declaración espontánea y sin preguntas estructuradas, permitiendo al implicado exponer su versión de los hechos, puede hacerse uso de ella en cualquier etapa del proceso disciplinario, hasta antes del fallo de primera instancia. Pero no debemos olvidar que, es un derecho del procesado y no, una obligación, además no es un medio de prueba. Debe estar alejada de cualquier apremio, juramento y mucho menos de preguntas inquisitivas por parte del instructor, a diferencia de la Indagatoria o interrogatorio a indicado.
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En el sistema sancionatorio o punitivo en Colombia, se distinguen tres conceptos clave relacionados con la obtención de información de los involucrados en un proceso penal: Indagatoria, Interrogatorio a indiciado y Versión libre. Cada uno tiene un propósito y se aplica en diferentes fases de los procesos sancionatorios o punitivos, a saber, en la jurisdicción Penal, Disciplinaria, Policivo y de tránsito.
1. La Indagatoria
La indagatoria es un acto procesal donde se le informa al imputado sobre los hechos que se le atribuyen como delictivos, y se le da la oportunidad de defenderse de los cargos. Esta se realiza en la fase de instrucción del proceso penal, cuando el juez, tras escuchar al fiscal y a la defensa, le permite al imputado manifestar lo que considere pertinente en su defensa. Esta figura es usada en La Ley 600 del 2000, en procesos de aforados ante La Corte Suprema de Justicia y en La Jurisdicción Penal Militar.
Objetivo: Informar al investigado sobre los cargos y permitirle una defensa. Un ejemplo paradigmático es el caso del expresidente Uribe Vélez, en su calidad de senador, quien luego de haber sido indagado y por su renuncia al fuero de senador, pasó a la jurisdicción ordinaria, en donde se discutió si tenia la calidad de imputado. Esta discusión llegó a la Corte Constitucional, en donde por fallo de tutela dicha corporación determino que el indagado al enterarse de los hechos y pruebas por los que se le investiga, se homologa la indagatoria a la imputación concebida en la Ley 906 del 2004.
¿Quién la realiza?: El juez de Instrucción.
¿En qué clase de procesos se usa?: Se utiliza en el proceso penal en la Ley 600 del 2000, contra aforados, Militares y de Policía en la etapa de instrucción, específicamente cuando hay una investigación formal.
2. Interrogatorio a indiciado
El interrogatorio es una declaración formal en la que el indiciado responde a las preguntas que se le hagan sobre los hechos que se le atribuyen. El interrogatorio se realiza en el marco del proceso penal y está dirigido a obtener una declaración sobre los hechos ocurridos. Puede ser parte de las pruebas que se presentan en juicio y es potestativo del indiciado, obviamente con la asesoría del defensor de confianza.
Objetivo: Obtener una versión del indiciado sobre los hechos que se le atribuyen.
¿Quién lo realiza?: El fiscal, en la fase de investigación.
¿En qué clase de proceso se usa?: Se usa en procesos de la jurisdicción penalordinaria en específico en La Ley 906 del 2004.
3. Versión libre
La versión libre es una declaración voluntaria que realiza una persona involucrada en el proceso disciplinario, en la que se le permite exponer su versión de los hechos sin que se le restrinja a responder preguntas específicas. No tiene un formato estructurado como la indagatoria o el interrogatorio y es más flexible. Pero siempre es potestativa del investigado en esta materia o su defensor de confianza. Por ninguna razón, debe ser compelido a contestar preguntas de su investigador, ni juramentado. Recuérdese que la versión Libre no tiene apremio de ninguna clase y es una versión Libre y Espontanea del investigado.
Objetivo: Permitir que la persona involucrada en el proceso (generalmente el investigado) se exprese libremente sobre los hechos, sin la obligación de responder a preguntas.
¿Quién la realiza?: El investigado.
¿En qué clase de proceso se usa?: Se utiliza en procesos disciplinarios en cualquiera de sus denominaciones, ante La Procuraduría, Oficinas de Control Interno de las Entidades Públicas, ante cualquier Tribunal de Ética profesional, en Universidades Publicas o privadas, en procesos disciplinarios contra empleados o estudiantes, así mismo en procesos disciplinarios laborales del orden privado, como por ejemplo en la empresa privada con respecto a sus empleados.
En resumen:
Indagatoria: Realizada en la fase inicial (instrucción) para informar al imputado sobre los cargos y darle la oportunidad de defenderse, incluye preguntas del instructor.
Interrogatorio a indiciado: Declaración formal que se puede realizar ante el ente investigador del caso (Fiscalía).
Versión libre: Declaración espontánea y sin preguntas estructuradas, permitiendo al implicado exponer su versión de los hechos, puede hacerse uso de ella en cualquier etapa del proceso disciplinario, hasta antes del fallo de primera instancia. Pero no debemos olvidar que, es un derecho del procesado y no, una obligación, además no es un medio de prueba. Debe estar alejada de cualquier apremio, juramento y mucho menos de preguntas inquisitivas por parte del instructor, a diferencia de la Indagatoria o interrogatorio a indicado.
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En el proceso de extinción de dominio en Colombia, los aspectos tangenciales son aquellos que, aunque no son parte central del proceso judicial, pueden influir indirectamente o ser relevantes para el análisis del caso. Algunos de estos aspectos incluyen:
Derechos de terceros de buena fe: Aunque la extinción de dominio busca la pérdida de bienes relacionados con actividades ilícitas, es importante proteger los derechos de aquellos que adquirieron los bienes de manera legítima y de buena fe. Este aspecto tangencial incluye la posibilidad de que personas ajenas al delito puedan verse afectadas por la confiscación de bienes, lo que podría generar una defensa basada en la buena fe o en la ausencia de conocimiento sobre la actividad ilícita.
La prescripción de la acción: La extinción de dominio no está exenta de plazos. Sin embargo, la prescripción de la acción que permite la extinción de dominio puede ser un aspecto tangencial que interfiere en el proceso, dado que debe ser determinado en qué momento comenzó a correr el plazo de prescripción y si este se ha cumplido antes de la interposición de la demanda.
El análisis de la legítima fuente de los bienes: Un elemento tangencial que puede influir en el proceso es el análisis de si los bienes son el producto de actividades lícitas o ilícitas, lo que implica una verificación sobre la procedencia de los recursos y una posible vulneración de principios como el de la presunción de inocencia.
La afectación a derechos fundamentales: La extinción de dominio, al ser una medida restrictiva, puede tener un impacto indirecto sobre derechos fundamentales como la propiedad, lo que podría generar cuestionamientos respecto a la constitucionalidad de la medida en casos específicos, sobre todo cuando no haya una adecuada motivación que demuestre la relación de los bienes con actividades ilegales.
El impacto en la estabilidad económica: En algunos casos, la extinción de dominio de ciertos bienes puede afectar a empresas o individuos cuyo patrimonio no está relacionado con actividades ilícitas. Esto puede generar efectos indirectos en el ámbito económico o financiero de las personas o entidades afectadas, lo que se considera un aspecto tangencial en la aplicación de la norma.
Estos aspectos son «tangenciales» porque no forman parte del núcleo central del proceso de extinción de dominio (que se enfoca en la relación de los bienes con el crimen y la pérdida de estos), pero pueden influir en la ejecución, interpretación y aplicación de la medida.
Los aspectos tangenciales deben ser tenidos en cuenta en la aplicación de medidas cautelares, a través de estos se pueden adoptar medidas defensivas tanto en las medidas cautelares como en la defensa dentro del juicio extintivo, por ello deben ser tenidos en cuenta en cada paso que la defensa adelante en esta clase de procesos invasivos de la orbita patrimonial de los afectados.
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