Los vacíos normativos en materia disciplinaria con la que advertimos exponenciales violaciones al estado Constitucional mediante fallos sancionatorios de parte de variados tribunales ético disciplinarios en Colombia. A saber, violaciones flagrantes al Principio de legalidad y Debido Proceso a la hora de imponer sanciones a médicos y otros profesionales.
No hay duda que los procesos disciplinarios en materia profesional tienen por propósito sancionar a los profesionales que no ejercen sus funciones y actividades propias de su disciplina a partir de una serie de principios y valores que la sociedad entiende como deseables. Esto último encuentra sustento constitucional en el artículo 26 superior, que permite, entre otras cosas, que las organizaciones (o colegios) de profesionales puedan adelantar procesos disciplinarios de carácter ético-profesional. Desde luego, la odontología no ha sido la excepción. En este ámbito también es constitucionalmente admisible que el Legislador haya fijado un código de ética y que además haya puesto en cabeza del propio gremio su efectivo cumplimiento. A este específico respecto es importante anotar que, como lo sostuvo la Corte en las Sentencias C-537 de 2005 y C-213 de 2007, los Códigos de ética profesional solo pueden contemplar faltas relacionadas con la respectiva profesión y de ahí que, por ejemplo, les esté vedado imponer deberes de comportamiento en la vida privada. Por su parte, los tribunales de ética solo están facultados para investigar, estudiar y juzgar las conductas de los profesionales e imponer la respectiva sanción cuando, previa garantía de los derechos de audiencia, defensa, contradicción y en general del debido proceso, se compruebe que el profesional ha incurrido en una falta de carácter ético-disciplinaria contemplada en el respectivo código.
Dicho esto, y al tenor de la jurisprudencia constitucional y con fundamento en los mandatos que se desprenden del artículo 29 de la Constitución Política, los Códigos de ética profesional que permiten la imposición de sanciones por parte de tribunales de dicha naturaleza, no solo deben definir parámetros de comportamiento deseables, sino que también están llamados a establecer, en estricto sentido, cuáles son las conductas que constituyen faltas disciplinarias susceptibles de ser sancionadas. Cuando este criterio no se cumple, se desconoce el principio de legalidad en su dimensión de lex certa [ley cierta]: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, al tiempo que “tanto la conducta como la sanción deben ser determinadas de forma que no haya ambigüedades”. No es posible prever como sancionable una falta ambigua, vaga, incierta, imprecisa e indeterminada y todavía peor, jamás será posible sancionar una falta que no esté contemplada como tal en el ordenamiento jurídico. Si bien las garantías del proceso penal no pueden ser trasladadas, sin más, a otros escenarios sancionatorios, en la reciente Sentencia C-040 de 2022 la Corte hizo hincapié en que los instrumentos normativos de carácter disciplinario deben proveer la posibilidad de determinar cuáles son las conductas y sanciones susceptibles de ser aplicadas por los órganos competentes [en este caso el Tribunal de Ética]. Por lo demás, en la providencia aludida, la Corte señaló que cuando las conductas sancionables son imprecisas o inciertas, de modo que el juzgador pueda llenar sus contenidos a su mero arbitrio, las normas que las contemplan suponen una vulneración al principio de legalidad en materia sancionatoria, ya que el sujeto disciplinable se encontraría a merced “de los pareceres subjetivos de los funcionarios disciplinantes”, todo lo cual torna en ilegal, arbitraria e injusta la actuación y la decisión del juzgador.
En efecto, a partir de una aproximación amplia a la materia, destacamos que con posterioridad a la Constitución de 1991 se han proferido Códigos de ética que, en consonancia con el principio de legalidad, sí contemplan expresamente cuáles son las conductas o faltas que pueden ser objeto de sanción. A manera de ejemplo, tal es el caso del Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007), que las contempla en sus artículos 30 a 39; del Código de Ética del Ingeniero (Ley 842 de 2003), que las prevé a partir de su artículo 32; del Código de Ética de la Arquitectura (Ley 435 de 1998), cuyos capítulos II a VII disponen una lista exhaustiva de deberes; y del Reglamento de Disciplina del cuerpo de Bomberos (Decreto Ley 953 de 1997), que contempla en su artículo 15 un listado de conductas expresamente prohibidas. Las anteriores normas contrastan con aquellas que fueron dictadas antes de la vigencia de la Constitución y que todavía rigen, y en varios aspectos son respetuosas de nuestra Carta Política. No obstante, lo anterior el Código de Ética Odontológica y el Código de Ética Médica no lucen muy respetuosos del Principio de Legalidad, pues deja a la liberalidad del fallador conductas que solo pueden ser en estricto sentido estipuladas en la Ley y que son del resorte exclusivo del Legislador en materia sancionatoria, conducta prohibida para quienes instruyen y juzgan en estas materias especiales del derecho.
Entonces cómo debe proceder el Tribunal de Ética si no existe un catálogo de faltas? Y qué sanción puede o debe imponer si no se contemplan circunstancias de atenuación o agravación de la conducta? El Tribunal procede a ciegas o no puede proceder y si lo hace, su actuación y decisión no tiene soporte normativo, lo cual raya con la discrecionalidad -prohibida en los procesos sancionatorios- o peor aún con la arbitrariedad, proscrita en el Estado Constitucional de Derecho.
Nos preguntamos entonces, ¿Acaso, puede un tribunal de ética profesional imponer sanciones con motivo de la comisión de faltas que no están explícitamente determinadas en la ley?
Para quienes defendemos las profesiones liberales en materia disciplinaria en Colombia, los vacíos legales son espacios grises que deben ser resueltos a favor de los procesados y jamás se puede imponer sanciones bajo la arbitrariedad y mucho menos desconociendo los derechos de procesados y el orden constitucional.
Para saber más al respecto consúltanos en robledovargasabpogados.com
En el presente escrito mencionaremos variados vacíos normativos en materia disciplinaria con la que advertimos exponenciales violaciones al estado Constitucional mediante fallos sancionatorios de parte de variados tribunales de ético disciplinarios en Colombia. A saber, violaciones flagrantes al Principio de legalidad y Debido Proceso a la hora de imponer sanciones a odontólogos, médicos entre otros.
No hay duda de que los procesos disciplinarios en materia profesional tienen por propósito sancionar a los profesionales que no ejercen sus funciones y actividades propias de su disciplina a partir de una serie de principios y valores que la sociedad entiende como deseables. Esto último encuentra sustento constitucional en el artículo 26 superior, que permite, entre otras cosas, que las organizaciones (o colegios) de profesionales puedan adelantar procesos disciplinarios de carácter ético-profesional. Desde luego, la odontología no ha sido la excepción. En este ámbito también es constitucionalmente admisible que el Legislador haya fijado un código de ética y que además haya puesto en cabeza del propio gremio su efectivo cumplimiento. A este específico respecto es importante anotar que, como lo sostuvo la Corte en las Sentencias C-537 de 2005 y C-213 de 2007, los Códigos de ética profesional solo pueden contemplar faltas relacionadas con la respectiva profesión y de ahí que, por ejemplo, les esté vedado imponer deberes de comportamiento en la vida privada. Por su parte, los tribunales de ética solo están facultados para investigar, estudiar y juzgar las conductas de los profesionales e imponer la respectiva sanción cuando, previa garantía de los derechos de audiencia, defensa, contradicción y en general del debido proceso, se compruebe que el profesional ha incurrido en una falta de carácter ético-disciplinaria contemplada en el respectivo código.
Dicho esto y al tenor de la jurisprudencia constitucional y con fundamento en los mandatos que se desprenden del artículo 29 de la Constitución Política, los Códigos de ética profesional que permiten la imposición de sanciones por parte de tribunales de dicha naturaleza, no solo deben definir parámetros de comportamiento deseables, sino que también están llamados a establecer, en estricto sentido, cuáles son las conductas que constituyen faltas disciplinarias susceptibles de ser sancionadas. Cuando este criterio no se cumple, se desconoce el principio de legalidad en su dimensión de lex certa [ley cierta]: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, al tiempo que “tanto la conducta como la sanción deben ser determinadas de forma que no haya ambigüedades”. No es posible prever como sancionable una falta ambigua, vaga, incierta, imprecisa e indeterminada y todavía peor, jamás será posible sancionar una falta que no esté contemplada como tal en el ordenamiento jurídico. Si bien las garantías del proceso penal no pueden ser trasladadas, sin más, a otros escenarios sancionatorios, en la reciente Sentencia C-040 de 2022 la Corte hizo hincapié en que los instrumentos normativos de carácter disciplinario deben proveer la posibilidad de determinar cuáles son las conductas y sanciones susceptibles de ser aplicadas por los órganos competentes [en este caso el Tribunal de Ética]. Por lo demás, en la providencia aludida, la Corte señaló que cuando las conductas sancionables son imprecisas o inciertas, de modo que el juzgador pueda llenar sus contenidos a su mero arbitrio, las normas que las contemplan suponen una vulneración al principio de legalidad en materia sancionatoria, ya que el sujeto disciplinable se encontraría a merced “de los pareceres subjetivos de los funcionarios disciplinantes”, todo lo cual torna en ilegal, arbitraria e injusta la actuación y la decisión del juzgador.
En efecto, a partir de una aproximación amplia a la materia, destacamos que con posterioridad a la Constitución de 1991 se han proferido Códigos de ética que, en consonancia con el principio de legalidad, sí contemplan expresamente cuáles son las conductas o faltas que pueden ser objeto de sanción. A manera de ejemplo, tal es el caso del Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007), que las contempla en sus artículos 30 a 39; del Código de Ética del Ingeniero (Ley 842 de 2003), que las prevé a partir de su artículo 32; del Código de Ética de la Arquitectura (Ley 435 de 1998), cuyos capítulos II a VII disponen una lista exhaustiva de deberes; y del Reglamento de Disciplina del cuerpo de Bomberos (Decreto Ley 953 de 1997), que contempla en su artículo 15 un listado de conductas expresamente prohibidas. Las anteriores normas contrastan con aquellas que fueron dictadas antes de la vigencia de la Constitución y que todavía rigen, y en varios aspectos son respetuosas de nuestra Carta Política. No obstante, lo anterior el Código de Ética Odontológica y el Código de Ética Médica no lucen muy respetuosos del Principio de Legalidad, pues deja a la liberalidad del fallador conductas que solo pueden ser en estricto sentido estipuladas en la Ley y que son del resorte exclusivo del Legislador en materia sancionatoria, conducta prohibida para quienes instruyen y juzgan en estas materias especiales del derecho.
En este contexto, al aproximarse al caso objeto de análisis, destacamos que el Código de Ética del Odontólogo, que es una norma legal anterior a la Carta de 1991, salvo dos excepciones, no contempla un listado de faltas o conductas objeto de sanción. En efecto, únicamente son dos las normas de la Ley 35 que contemplan faltas o conductas objeto de sanción: primero, el inciso segundo del artículo 28, el cual señala que constituye falta grave difamar, calumniar o injuriar a un colega, o tratar de perjudicarlo en su ejercicio profesional; y, segundo, el artículo 44 de dicha Ley señala que constituye falta grave contra la ética sin perjuicio de las sanciones administrativas, civiles o penales a que haya lugar, la presentación de documentos alterados y/o el empleo de recursos irregulares para el registro de título o para la inscripción del odontólogo. Esas son las únicas faltas que la Ley 35 contempla. Las demás normas de dicha ley únicamente hacen: 1. Una declaración de principios (artículo 1); 2. enuncian una serie de reglas, a saber: a) de comportamiento deseables en la práctica profesional en las relaciones del odontólogo con el paciente (artículos 2 a 22); b) del sector profesional, prescripción, historia clínica y otras conductas (artículos 23 a 27); c) de las relaciones del odontólogo con sus colegas (artículos 28 a 34); d) de las relaciones del odontólogo con el personal auxiliar (artículos 35 a 36); e) de las relaciones del odontólogo con las instituciones (artículos 37 a 41); f) requisitos para ejercer la profesión de odontólogo (artículos 42 a 44); g) de las relaciones del odontólogo con la sociedad y el Estado (artículos 45 a 48); h) sobre publicidad y propiedad intelectual (artículos 49 a 54); i) sobre consultas y testimonios (artículo 55); alcance y cumplimiento del Código y sus sanciones (artículos 56 y 57); sobre el órgano de control y régimen disciplinario (artículos 58 a 69); sobre el proceso disciplinario ético-profesional (artículos 70 a 78); y, 3) Determina las sanciones a aplicar contra las faltas a la ética odontológica, de acuerdo con su gravedad o con la reincidencia en ellas (artículos 79 a 85). Así entonces, salvo los dos casos señalados, en ninguna otra norma de dicho Código se contempla falta alguna susceptible de ser sancionada en un proceso disciplinario. Entonces cómo debe proceder el Tribunal de Ética si no existe un catálogo de faltas? Y qué sanción puede o debe imponer si no se contemplan circunstancias de atenuación o agravación de la conducta? El Tribunal procede a ciegas o no puede proceder y si lo hace, su actuación y decisión no tiene soporte normativo, lo cual raya con la discrecionalidad -prohibida en los procesos sancionatorios- o peor aún con la arbitrariedad, proscrita en el Estado Constitucional de Derecho.
Nos preguntamos entonces, ¿Acaso, puede un tribunal de ética profesional imponer sanciones con motivo de la comisión de faltas que no están explícitamente determinadas en la ley?
Para quienes defendemos las profesiones liberales en materia disciplinaria en Colombia, los vacíos legales son espacios grises que deben ser resueltos a favor de los procesados y jamás se puede imponer sanciones bajo la arbitrariedad y mucho menos desconociendo los derechos de procesados y el orden constitucional.
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LA ILICITUD SUSTANCIAL EN MATERIA DISCIPLINARIA ENTRAÑA LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Se debe decir que el alcance de la Ilicitud Sustancial no ha sido definido de manera unánime por parte de la doctrina, ni muchos menos por parte de la jurisprudencia, pues la verdad no existe un gran desarrollo doctrinal, lo cual se atribuye a que hasta hace muy pocos años el estudio del derecho disciplinario no era muy importante y significativo, debido a que antes se entendía como una subdivisión del derecho penal, por lo que los principios de esa rama eran aplicados al derecho disciplinario, haciendo innecesario un estudio más profundo sobre esa modalidad sancionatoria. Fue más adelante que se vino a entender, que el derecho disciplinario es un derecho autónomo del derecho penal y una modalidad de derecho sancionador, por lo que su naturaleza, concepto y sus principios rectores deben ser analizados bajo esa óptica.
“La ilicitud sustancial debe entenderse en términos de antijuridicidad material, lo cual apunta a que la falta, además de ser típica y culpable, debe vulnerar realmente la Función Pública como bien jurídico a proteger por el Derecho Disciplinario, o ponerla en peligro manifiesto, pues ese tipo de derecho sancionador debe ser estrictamente limitado, ya que sus consecuencias son muy gravosas para los derechos de las personas destinatarias de la Ley Disciplinaria”. Insistimos En que debe entenderse como antijuridicidad material, pues debe verificarse la lesividad causada al deber funcional, que en ultimas es el bien jurídico tutelado por la Ley disciplinaria. La antijuridicidad formal la brinda el solo enunciado normativo y esta per se no brinda los elementos propios para llegar a la culpabilidad plena, debe verificarse entonces la correlativa antijuridicidad material para establecerse la responsabilidad.
Cuando se hace referencia a un deber, en lo primero que se piensa es en el cumplimiento de una obligación o el ejercicio de cierta actuación u omisión porque así lo prevé una norma de conducta, ya sea moral, política, religiosa o para el caso que nos atañe, jurídica. Bajo esa idea y como ya se mencionó, la función pública de un servidor está establecida en las diferentes normas del ordenamiento jurídico, y de acuerdo a la regulación de determinada competencia, se dice que la extensión del principio de legalidad es mayor o menor, pero siempre bajo la premisa que el ejercicio de las funciones públicas no es arbitrario, pues sus límites son la Constitución y la ley. Así las cosas, el servidor público al momento de posesionarse, o el particular que ejerce transitoriamente funciones públicas al iniciar a ejercer dichas funciones debe saber cuáles son los límites y atribuciones que tiene al momento del cumplimiento de éstas, o por lo menos se presume de derecho que las conoce.
Entonces, como las normas son las que determinan la forma y las prohibiciones que tienen que ser atendidas por el sujeto disciplinable, los deberes de todo servidor público o persona que ejecute una conducta oficial las encontraremos en la ley, ya sea en leyes del Congreso, Actos Administrativos, Manuales de Funciones etc. y dicha conducta será antijurídica cuando ésta vaya en contra de la normatividad aplicable, pues en esas circunstancia se presenta un desvalor de acción independientemente del resultado de la conducta. De todas maneras, la afectación a los deberes funcionales no debe ser de cualquier índole, ya que “La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.
La citada posición ha sido reiterada por parte del despacho del Procurador General de la Nación en varios de sus fallos de única instancia, como es el caso del fallo emitido el día 22 de diciembre de 2011 dentro del proceso con radicación IUC 2010-650-252391, decisión en la que se dijo frente a la desatención de los principios de la contratación estatal (entendida esta como función pública) lo siguiente: “Al disciplinado se le endilga como deber funcional infringido el haber adelantado un proceso licitatorio con una deficiente elaboración de los estudios previos comportamiento que posiblemente desatendió principios de la contratación estatal en detrimento del patrimonio público del departamento del Magdalena, específicamente los de economía y responsabilidad, conforme se le señaló en el respectivo pliego acusatorio, quedando claro de esta manera que el apartarse de tales postulados que rigen los contratos estatales.
Se debe resaltar que la inclusión del principio de ilicitud sustancial y del concepto de deber funcional fue una innovación de la Ley 734 de 2002, pues la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario anterior establecía que la antijuridicidad de una falta disciplinaria debe ser entendida de la misma forma en que se maneja en derecho penal, pues hacía una remisión expresa en materia de principios a ese cuerpo normativo. El principio de ilicitud sustancial ha sido objeto de diferentes debates doctrinales, puesto que no existe una posición unánime respecto al alcance del artículo 5° de la Ley 734 de 2002, lo cual genera en la práctica una inseguridad jurídica grave, pues el servidor público no tiene claro cuando su conducta además de ir en contra del ordenamiento es relevante disciplinariamente, lo que lleva a que no tenga claro como adecuar su comportamiento cuando cumple sus funciones públicas, esta situación hoy con la Ley 1952 del 2019 no ha cambiado, la ilicitud sustancial sigue siendo una figura etérea para muchos operadores disciplinarios de la que no tienen mucha claridad y por ende defensores e investigados aprovechamos la disparidad conceptual para llevar a buenos términos las defensas en esta materia.
Para saber mas consúltanos en robledovargasabogados.com o en nuestra línea celular 3127888097
LA ILICITUD SUSTANCIAL EN MATERIA DISCIPLINARIA ENTRAÑA LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Se debe decir que el alcance de la Ilicitud Sustancial no ha sido definido de manera unánime por parte de la doctrina, ni muchos menos por parte de la jurisprudencia, pues la verdad no existe un gran desarrollo doctrinal, lo cual se atribuye a que hasta hace muy pocos años el estudio del derecho disciplinario no era muy importante y significativo, debido a que antes se entendía como una subdivisión del derecho penal, por lo que los principios de esa rama eran aplicados al derecho disciplinario, haciendo innecesario un estudio más profundo sobre esa modalidad sancionatoria. Fue más adelante que se vino a entender, que el derecho disciplinario es un derecho autónomo del derecho penal y una modalidad de derecho sancionador, por lo que su naturaleza, concepto y sus principios rectores deben ser analizados bajo esa óptica.
“La ilicitud sustancial debe entenderse en términos de antijuridicidad material, lo cual apunta a que la falta, además de ser típica y culpable, debe vulnerar realmente la Función Pública como bien jurídico a proteger por el Derecho Disciplinario, o ponerla en peligro manifiesto, pues ese tipo de derecho sancionador debe ser estrictamente limitado, ya que sus consecuencias son muy gravosas para los derechos de las personas destinatarias de la Ley Disciplinaria”. Insistimos En que debe entenderse como antijuridicidad material, pues debe verificarse la lesividad causada al deber funcional, que en ultimas es el bien jurídico tutelado por la Ley disciplinaria. La antijuridicidad formal la brinda el solo enunciado normativo y esta per se no brinda los elementos propios para llegar a la culpabilidad plena, debe verificarse entonces la correlativa antijuridicidad material para establecerse la responsabilidad.
Cuando se hace referencia a un deber, en lo primero que se piensa es en el cumplimiento de una obligación o el ejercicio de cierta actuación u omisión porque así lo prevé una norma de conducta, ya sea moral, política, religiosa o para el caso que nos atañe, jurídica. Bajo esa idea y como ya se mencionó, la función pública de un servidor está establecida en las diferentes normas del ordenamiento jurídico, y de acuerdo a la regulación de determinada competencia, se dice que la extensión del principio de legalidad es mayor o menor, pero siempre bajo la premisa que el ejercicio de las funciones públicas no es arbitrario, pues sus límites son la Constitución y la ley. Así las cosas, el servidor público al momento de posesionarse, o el particular que ejerce transitoriamente funciones públicas al iniciar a ejercer dichas funciones debe saber cuáles son los límites y atribuciones que tiene al momento del cumplimiento de éstas, o por lo menos se presume de derecho que las conoce.
Entonces, como las normas son las que determinan la forma y las prohibiciones que tienen que ser atendidas por el sujeto disciplinable, los deberes de todo servidor público o persona que ejecute una conducta oficial las encontraremos en la ley, ya sea en leyes del Congreso, Actos Administrativos, Manuales de Funciones etc. y dicha conducta será antijurídica cuando ésta vaya en contra de la normatividad aplicable, pues en esas circunstancia se presenta un desvalor de acción independientemente del resultado de la conducta. De todas maneras, la afectación a los deberes funcionales no debe ser de cualquier índole, ya que “La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.
La citada posición ha sido reiterada por parte del despacho del Procurador General de la Nación en varios de sus fallos de única instancia, como es el caso del fallo emitido el día 22 de diciembre de 2011 dentro del proceso con radicación IUC 2010-650-252391, decisión en la que se dijo frente a la desatención de los principios de la contratación estatal (entendida esta como función pública) lo siguiente: “Al disciplinado se le endilga como deber funcional infringido el haber adelantado un proceso licitatorio con una deficiente elaboración de los estudios previos comportamiento que posiblemente desatendió principios de la contratación estatal en detrimento del patrimonio público del departamento del Magdalena, específicamente los de economía y responsabilidad, conforme se le señaló en el respectivo pliego acusatorio, quedando claro de esta manera que el apartarse de tales postulados que rigen los contratos estatales.
Se debe resaltar que la inclusión del principio de ilicitud sustancial y del concepto de deber funcional fue una innovación de la Ley 734 de 2002, pues la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario anterior establecía que la antijuridicidad de una falta disciplinaria debe ser entendida de la misma forma en que se maneja en derecho penal, pues hacía una remisión expresa en materia de principios a ese cuerpo normativo. El principio de ilicitud sustancial ha sido objeto de diferentes debates doctrinales, puesto que no existe una posición unánime respecto al alcance del artículo 5° de la Ley 734 de 2002, lo cual genera en la práctica una inseguridad jurídica grave, pues el servidor público no tiene claro cuando su conducta además de ir en contra del ordenamiento es relevante disciplinariamente, lo que lleva a que no tenga claro como adecuar su comportamiento cuando cumple sus funciones públicas, esta situación hoy con la Ley 1952 del 2019 no ha cambiado, la ilicitud sustancial sigue siendo una figura etérea para muchos operadores disciplinarios de la que no tienen mucha claridad y por ende defensores e investigados aprovechamos la disparidad conceptual para llevar a buenos términos las defensas en esta materia.
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LA ILICITUD SUSTANCIAL EN MATERIA DISCIPLINARIA ENTRAÑA LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Se debe decir que el alcance de la Ilicitud Sustancial no ha sido definido de manera unánime por parte de la doctrina, ni muchos menos por parte de la jurisprudencia, pues la verdad no existe un gran desarrollo doctrinal, lo cual se atribuye a que hasta hace muy pocos años el estudio del derecho disciplinario no era muy importante y significativo, debido a que antes se entendía como una subdivisión del derecho penal, por lo que los principios de esa rama eran aplicados al derecho disciplinario, haciendo innecesario un estudio más profundo sobre esa modalidad sancionatoria. Fue más adelante que se vino a entender, que el derecho disciplinario es un derecho autónomo del derecho penal y una modalidad de derecho sancionador, por lo que su naturaleza, concepto y sus principios rectores deben ser analizados bajo esa óptica.
“La ilicitud sustancial debe entenderse en términos de antijuridicidad material, lo cual apunta a que la falta, además de ser típica y culpable, debe vulnerar realmente la Función Pública como bien jurídico a proteger por el Derecho Disciplinario, o ponerla en peligro manifiesto, pues ese tipo de derecho sancionador debe ser estrictamente limitado, ya que sus consecuencias son muy gravosas para los derechos de las personas destinatarias de la Ley Disciplinaria”. Insistimos En que debe entenderse como antijuridicidad material, pues debe verificarse la lesividad causada al deber funcional, que en ultimas es el bien jurídico tutelado por la Ley disciplinaria. La antijuridicidad formal la brinda el solo enunciado normativo y esta per se no brinda los elementos propios para llegar a la culpabilidad plena, debe verificarse entonces la correlativa antijuridicidad material para establecerse la responsabilidad.
Cuando se hace referencia a un deber, en lo primero que se piensa es en el cumplimiento de una obligación o el ejercicio de cierta actuación u omisión porque así lo prevé una norma de conducta, ya sea moral, política, religiosa o para el caso que nos atañe, jurídica. Bajo esa idea y como ya se mencionó, la función pública de un servidor está establecida en las diferentes normas del ordenamiento jurídico, y de acuerdo a la regulación de determinada competencia, se dice que la extensión del principio de legalidad es mayor o menor, pero siempre bajo la premisa que el ejercicio de las funciones públicas no es arbitrario, pues sus límites son la Constitución y la ley. Así las cosas, el servidor público al momento de posesionarse, o el particular que ejerce transitoriamente funciones públicas al iniciar a ejercer dichas funciones debe saber cuáles son los límites y atribuciones que tiene al momento del cumplimiento de éstas, o por lo menos se presume de derecho que las conoce.
Entonces, como las normas son las que determinan la forma y las prohibiciones que tienen que ser atendidas por el sujeto disciplinable, los deberes de todo servidor público o persona que ejecute una conducta oficial las encontraremos en la ley, ya sea en leyes del Congreso, Actos Administrativos, Manuales de Funciones etc. y dicha conducta será antijurídica cuando ésta vaya en contra de la normatividad aplicable, pues en esas circunstancia se presenta un desvalor de acción independientemente del resultado de la conducta. De todas maneras, la afectación a los deberes funcionales no debe ser de cualquier índole, ya que “La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.
La citada posición ha sido reiterada por parte del despacho del Procurador General de la Nación en varios de sus fallos de única instancia, como es el caso del fallo emitido el día 22 de diciembre de 2011 dentro del proceso con radicación IUC 2010-650-252391, decisión en la que se dijo frente a la desatención de los principios de la contratación estatal (entendida esta como función pública) lo siguiente: “Al disciplinado se le endilga como deber funcional infringido el haber adelantado un proceso licitatorio con una deficiente elaboración de los estudios previos comportamiento que posiblemente desatendió principios de la contratación estatal en detrimento del patrimonio público del departamento del Magdalena, específicamente los de economía y responsabilidad, conforme se le señaló en el respectivo pliego acusatorio, quedando claro de esta manera que el apartarse de tales postulados que rigen los contratos estatales.
Se debe resaltar que la inclusión del principio de ilicitud sustancial y del concepto de deber funcional fue una innovación de la Ley 734 de 2002, pues la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario anterior establecía que la antijuridicidad de una falta disciplinaria debe ser entendida de la misma forma en que se maneja en derecho penal, pues hacía una remisión expresa en materia de principios a ese cuerpo normativo. El principio de ilicitud sustancial ha sido objeto de diferentes debates doctrinales, puesto que no existe una posición unánime respecto al alcance del artículo 5° de la Ley 734 de 2002, lo cual genera en la práctica una inseguridad jurídica grave, pues el servidor público no tiene claro cuando su conducta además de ir en contra del ordenamiento es relevante disciplinariamente, lo que lleva a que no tenga claro como adecuar su comportamiento cuando cumple sus funciones públicas, esta situación hoy con la Ley 1952 del 2019 no ha cambiado, la ilicitud sustancial sigue siendo una figura etérea para muchos operadores disciplinarios de la que no tienen mucha claridad y por ende defensores e investigados aprovechamos la disparidad conceptual para llevar a buenos términos las defensas en esta materia.
Para saber mas consúltanos en robledovargasabogados.com o en nuestra línea celular 3127888097
LA ILICITUD SUSTANCIAL EN MATERIA DISCIPLINARIA ENTRAÑA LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Se debe decir que el alcance de la Ilicitud Sustancial no ha sido definido de manera unánime por parte de la doctrina, ni muchos menos por parte de la jurisprudencia, pues la verdad no existe un gran desarrollo doctrinal, lo cual se atribuye a que hasta hace muy pocos años el estudio del derecho disciplinario no era muy importante y significativo, debido a que antes se entendía como una subdivisión del derecho penal, por lo que los principios de esa rama eran aplicados al derecho disciplinario, haciendo innecesario un estudio más profundo sobre esa modalidad sancionatoria. Fue más adelante que se vino a entender, que el derecho disciplinario es un derecho autónomo del derecho penal y una modalidad de derecho sancionador, por lo que su naturaleza, concepto y sus principios rectores deben ser analizados bajo esa óptica.
“La ilicitud sustancial debe entenderse en términos de antijuridicidad material, lo cual apunta a que la falta, además de ser típica y culpable, debe vulnerar realmente la Función Pública como bien jurídico a proteger por el Derecho Disciplinario, o ponerla en peligro manifiesto, pues ese tipo de derecho sancionador debe ser estrictamente limitado, ya que sus consecuencias son muy gravosas para los derechos de las personas destinatarias de la Ley Disciplinaria”. Insistimos En que debe entenderse como antijuridicidad material, pues debe verificarse la lesividad causada al deber funcional, que en ultimas es el bien jurídico tutelado por la Ley disciplinaria. La antijuridicidad formal la brinda el solo enunciado normativo y esta per se no brinda los elementos propios para llegar a la culpabilidad plena, debe verificarse entonces la correlativa antijuridicidad material para establecerse la responsabilidad.
Cuando se hace referencia a un deber, en lo primero que se piensa es en el cumplimiento de una obligación o el ejercicio de cierta actuación u omisión porque así lo prevé una norma de conducta, ya sea moral, política, religiosa o para el caso que nos atañe, jurídica. Bajo esa idea y como ya se mencionó, la función pública de un servidor está establecida en las diferentes normas del ordenamiento jurídico, y de acuerdo a la regulación de determinada competencia, se dice que la extensión del principio de legalidad es mayor o menor, pero siempre bajo la premisa que el ejercicio de las funciones públicas no es arbitrario, pues sus límites son la Constitución y la ley. Así las cosas, el servidor público al momento de posesionarse, o el particular que ejerce transitoriamente funciones públicas al iniciar a ejercer dichas funciones debe saber cuáles son los límites y atribuciones que tiene al momento del cumplimiento de éstas, o por lo menos se presume de derecho que las conoce.
Entonces, como las normas son las que determinan la forma y las prohibiciones que tienen que ser atendidas por el sujeto disciplinable, los deberes de todo servidor público o persona que ejecute una conducta oficial las encontraremos en la ley, ya sea en leyes del Congreso, Actos Administrativos, Manuales de Funciones etc. y dicha conducta será antijurídica cuando ésta vaya en contra de la normatividad aplicable, pues en esas circunstancia se presenta un desvalor de acción independientemente del resultado de la conducta. De todas maneras, la afectación a los deberes funcionales no debe ser de cualquier índole, ya que “La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.
La citada posición ha sido reiterada por parte del despacho del Procurador General de la Nación en varios de sus fallos de única instancia, como es el caso del fallo emitido el día 22 de diciembre de 2011 dentro del proceso con radicación IUC 2010-650-252391, decisión en la que se dijo frente a la desatención de los principios de la contratación estatal (entendida esta como función pública) lo siguiente: “Al disciplinado se le endilga como deber funcional infringido el haber adelantado un proceso licitatorio con una deficiente elaboración de los estudios previos comportamiento que posiblemente desatendió principios de la contratación estatal en detrimento del patrimonio público del departamento del Magdalena, específicamente los de economía y responsabilidad, conforme se le señaló en el respectivo pliego acusatorio, quedando claro de esta manera que el apartarse de tales postulados que rigen los contratos estatales.
Se debe resaltar que la inclusión del principio de ilicitud sustancial y del concepto de deber funcional fue una innovación de la Ley 734 de 2002, pues la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario anterior establecía que la antijuridicidad de una falta disciplinaria debe ser entendida de la misma forma en que se maneja en derecho penal, pues hacía una remisión expresa en materia de principios a ese cuerpo normativo. El principio de ilicitud sustancial ha sido objeto de diferentes debates doctrinales, puesto que no existe una posición unánime respecto al alcance del artículo 5° de la Ley 734 de 2002, lo cual genera en la práctica una inseguridad jurídica grave, pues el servidor público no tiene claro cuando su conducta además de ir en contra del ordenamiento es relevante disciplinariamente, lo que lleva a que no tenga claro como adecuar su comportamiento cuando cumple sus funciones públicas, esta situación hoy con la Ley 1952 del 2019 no ha cambiado, la ilicitud sustancial sigue siendo una figura etérea para muchos operadores disciplinarios de la que no tienen mucha claridad y por ende defensores e investigados aprovechamos la disparidad conceptual para llevar a buenos términos las defensas en esta materia.
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