«La queja no es una prueba, porque de serlo no necesitaría demostrarse, a menos que sea ratificada con las formalidades propias de la prueba testimonial. Ella puede dar origen a la actuación disciplinaria, es decir, eventualmente puede poner en movimiento la actividad disciplinaria y en tal situación determinar la posibilidad de que surja la indagación preliminar y que se cite al funcionario denunciado para que exponga su versión sobre los hechos constitutivos de aquella, o bien que se abra la investigación si del contenido de la queja se deduce que hay mérito para ello».
No obstante la postura de antaño de la Corte en cuanto a la queja y su ampliación, no existe un plexo normativo claro en cuanto a cuantas veces puede existir ampliación de queja y con ello puede devenir un sinnúmero de vulneraciones al derecho de defensa del los procesados en materia disciplinaria, en cualquiera de sus ámbitos, disciplinarios para funcionarios públicos, disciplinarios para profesionales o estudiantes universitarios, sea cual sea el ámbito, ante ampliación novedosa de queja debe existir la garantía propia de contradicción y defensa, encarnada en la facultad del procesado o su defensor de solicitar, aportar prueba en contrario y hacer el ejercicio propio de contradicción en un real contrainterrogatorio.
No es pacifico el tema, por cuanto operadores disciplinarios prefieren desconocer las garantías de quienes son procesados y ante zonas grises normativas, optan por llenar esos vacíos normativos para a los que solo el legislador esta legitimado, llevando con ello la vulneración de derechos de procesados. Nuestra conclusión al r4especto es que la ampliación de queja debe tener un limite dentro del inicio de la investigación disciplinaria y con respecto a procesos sancionatorios contra abogados solo debe proponerse dentro de la audiencia de formulación de cargos so pena de violar el debido proceso y ampliar de manera indefinida e irregular términos procesales perentorios, en desmedro del procesado.
El derecho disciplinario es una área especial del derecho en tratándose de derecho sancionatorio para abogados y por su particular estructura procesal, requiere de un especial cuidado de parte de quienes son objeto de esta acción sancionatoria en su calidad de abogados, pues sea lo primero afirmar que, en materia disciplinaria de abogados el procedimiento es de corte inquisitivo, de donde deviene que el ente investigador es el mismo fallador, con facultades de ordenar, decretar y practicar pruebas e incluso de oficio, de donde es fácil suponer una delgada línea entre la liberalidad y la arbitrariedad del funcionario investigador y fallador. Haciendo necesario un sumo cuidado defensivo y en especial conocimiento especial de esta área del derecho en aras de hacer efectiva y real la defensa técnica de quienes se ven avocados a procesos de esta índole.
En suma, de lo anterior, es fácil observar a través de la experiencia en numerosos casos que, en su gran mayoría lucen las Magistraturas a nivel nacional con cierto autoritarismo del que los procesados no crean ninguna resistencia y permiten que sus derechos sean conculcados por el desconocimiento en la materia. Es así como insistimos en invitar a nuestro gremio jurídico a consultar con nosotros cualquier duda que sientan con respecto a los eventuales procesos de que sean objeto y defiendan esta bella profesión y en especial sus derechos
Ante la inescrupulosa creciente de denuncias sobre actos sexuales abusivos de p seudo pacientes contra el personal médico en el país, con fines netamente económicos, se hace necesario que tanto las consultas como tratamientos médicos se realicen en compañía de colegas o personal de la salud o mejor que los actos realizados por galenos sean grabados con fines de protección del médico paciente.
En innumerables consultas en materia penal y disciplinaria ante el Tribunal de Ética Médica. Por señalamientos que hacen pseudopacientes con fines económicos en aras de demandar a entidades publicas privadas en los sistemas de salud, hoy es una necesidad que las actuaciones en donde se crea una relación medico paciente, sean grabadas con fines de protección del paciente y del personal medico y solo con estos fines, sin que la información e imágenes pueda ser divulgada por ninguno de los dos extremos que allí se relacionan y a nuestro juicio, podría si y solo si, ser usado lo almacenado en video con fines defensivos, obviamente con la autorización de un juez de la República, en caso de que exista algún señalamiento en cuanto a la idoneidad y en especial a algún acto irregular del que se duela una de las partes.
El derecho a la intimidad y confidencialidad que se predica del secreto profesional es un derecho relativo que no se vería conculcado, pues aunque se trata de un derecho fundamental, este se garantizaría con la simple imposición legal y constitucional de la obligación de guarda del material fílmico, solo levantable dicha guarda en caso de que uno de los extremos alegue algún tipo de irregularidad en el ato plasmado en video o que se haga algún tipo de señalamiento del orden penal o ético disciplinario, obviamente con el aval de un Juez con facultades Jurisdiccionales o de garantías.
Hoy son muy populares las denuncias penales y disciplinarias con afanes económicos, con el fin de obtener dividendos en demandas contra la red de salud publica por responsabilidad del Estado, también contra las empresas privadas que prestan servicios de salud, y no se quedan por fuera de estos oscuros intereses, el personal médico, por la idea que se tiene de que son profesionales con abundancia económica o patrimonial. Y se están valiendo de la atención medica en consulta privada para a posteriori afirmar que fueron victimas de tocamientos indebidos y manifiestan haber sufrido daños psicológicos que se pretenderán a futuro, ser avaluados en dinero.
El tratamiento de datos médicos personales en las nuevas prácticas digitales, como las consultas vía videollamadas, y de cómo debe protegerse esa información. Pero ¿qué pasa si esos datos se quieren recoger mediante grabación de vídeo, algo mucho más factible si estamos en unas de esas videoconferencias?
En general, grabar una conversación cuando la persona que graba participa de forma activa en la conversación es legal. Si no participa, sí puede ser un delito grave a la intimidad de los involucrados y se considera un delito de revelación de secretos o delito contra la intimidad, contemplados en el artículo 197.1 del Código Penal. Vamos a ver qué sucede específicamente si el que graba es el médico o el paciente.
¿Es legal que un médico grabe en vídeo una consulta médica sin previa autorización?
Aunque el médico participe en la conversación y se pueda grabar el audio, “una cuestión diferente es el uso que se haga de dicha grabación sin autorización y que puede vulnerar el derecho constitucional al honor, intimidad, la confidencialidad e imagen de las personas, puede tipificarse disciplinaria y penalmente como una revelación del secreto profesional”.
Otra cosa es la grabación en vídeo, a través por ejemplo de una videoconsulta. Tratándose del ámbito médico y de datos tan sensibles como la salud del paciente y el secreto profesional, entonces debe advertirse y/o solicitarle el consentimiento al paciente antes de que se inicie la grabación de la videollamada. Es decir, “será legal siempre que exista un consentimiento expreso por parte del paciente”, e informarse al paciente del fin exacto para el cual se procede a la grabación: “Antes de iniciar la videollamada, se debe facilitar al paciente y/o acompañantes toda la información exigida sobre la finalidad, la legitimación y el ejercicio de derechos”.
Sobre la ciberseguridad de esas grabaciones, se recomienda que se eviten transferencias de datos relativos a la salud “salvo que se opere por una aplicación creada y gestionada por la administración para la adecuada prestación del servicio y comprobando que se cumplen con todas las medidas de seguridad”, y que solo se grabe si es absolutamente necesario.
Además, el Código de Deontología Médica dispone que la asistencia médica exige una relación plena de entendimiento y confianza entre el médico y el paciente. Por tanto, “grabar sin consentimiento o autorización de cualquiera de los intervienen en la consulta no es éticamente aceptable y trunca la relación médico-paciente cuya piedra angular es la confianza mutua”
¿Y si quien graba es el propio paciente?
Por la misma justificación que antes, en principio, sí, sería legal. “Incluso puede grabar la consulta médica sin consentimiento del médico, al ser el paciente parte de la conversación”.
Pero ojo, solo grabar para uso propio, no se puede publicar ni utilizarlo para otros fines: “El vídeo grabado no podrá hacerse público, porque, aunque grabar la consulta es posible, difundirla sin consentimiento del médico sería tanto una infracción en materia de protección de datos, como un delito de revelación de secretos”.
Esto, aunque parezca de sentido común, es una norma que aplica a muchas otras situaciones del día a día en el que grabamos algo: filmar una situación en la calle si salen más personas en las imágenes no tiene por qué suponer un problema, pero si se decide compartirlas sí que entrarían en juego las normas definidas en la LOPD.
No obstante, apostilla Hans Abdon Eguia, miembro de nuevas tecnologías de SEMERGEN, lo mejor es que estas grabaciones se realicen de manera consensuada. Igual que se ha mencionado desde la parte del profesional el código deontológico, desde el plano ético del paciente lo adecuado sería avisar (por el derecho del médico a su propia imagen y la relación de confianza que se genera entre las dos partes).
Otras razones por las que un médico estaría interesado en plasmar en video su práctica profesional “Generalmente estas grabaciones suelen tener fines docentes (por ejemplo, recabar signos clínicos en la exploración) e incluso de investigación. En ambos casos el paciente debe ser consciente de ello y acceder firmando un consentimiento informado”,. También podría hacerse para llevar un seguimiento del paciente, por ejemplo, grabar unas sesiones de rehabilitación física.
Y desde la posición del paciente, ¿para qué podría ser útil para él o ella? Puede ser una herramienta útil para empoderar a los pacientes y superar posibles barreras de comunicación y comprensión: “Puede permitir que los pacientes recuerden consejos importantes, darles más tiempo para procesar la información, ayudar a los pacientes y a sus familiares cuando los pacientes pueden estar experimentando pérdida de memoria o tener algún deterioro cognitivo, e incluir a los familiares de los pacientes en su atención y en la toma de decisiones”.
CUANDO EN EL CURSO DEL PROCESO JUDICIAL SE REVOCA PODER AL ABOGADO SE LE DEBEN PAGAR HONORARIOS
Cuando en el curso de un proceso judicial se le revoca el poder a un abogado o el profesional renuncia al que le ha sido otorgado, el poderdante debe pagarle los honorarios correspondientes y en caso de no existir acuerdo sobre su monto se debe determinar mediante el incidente de regulación de honorarios.
La regulación de honorarios corresponde a la actuación profesional del apoderado, a quien le fue revocado el poder, desde el inicio de su gestión hasta el momento en que se notifica la providencia en la cual se acepta la revocatoria del mandato, y solo corresponde al proceso en el cual actuó y del que se está solicitando dicha regulación.
Por otro lado, se tiene que cuando el apoderado principal está facultado para sustituir el poder, y cuando lo hace sin que exista prueba alguna de que fue con la autorización expresa del mandante, se entiende que la relación jurídica que nació frente al abogado sustituto fue con el abogado que le sustituyó el poder, pero no con el mandante. Sigue siendo de suma importancia el paz y salvo en la mayoría de las jurisdicciones, salvo que se encuentre en juego la defensa de la inocencia del cliente en materia sancionatoria.
Así las cosas, la emisión de paz y salvos por parte de los abogados esta sujeta al evidente pago de honorarios, pero esto es solo aplicable a ciertos ámbitos procesales, a saber, litigios laborales, civiles, administrativos entre otros, pero no aplicable la emisión de paz y salvos a litigios penales. Disciplinarios etcéteras.
Lenguaje Claro como Elemento del Debido Proceso Aplicable al Derecho Disciplinario, Punitivo o Sancionatorio
El uso del lenguaje claro en los procesos administrativos es un elemento del debido proceso, es la afirmación que se destaca de esta sentencia de tutela, especialmente porque la mayoría de las decisiones se dirigen a un público general, lo que obliga a que cualquiera pueda entenderlas.
Para la Corte Constitucional, precisamente la falta de claridad puede ser lo suficientemente grave como para que se afecte el derecho al debido proceso y se incumpla la carga de motivación.
Y es que sobre la claridad pidió a las autoridades reflexionar sobre elementos de la comunicación relevantes:
La falta de coherencia argumentativa.
El exceso de lenguaje técnico o la falta de explicación a lenguaje común de esos conceptos especializados.
El uso excesivo y sin explicación de latinismos.
El uso de fórmulas rituales sin su explicación.
El uso de términos excesivamente técnicos para referirse a los actores de los procesos.
Otro elemento que se pide es verificar si el receptor del mensaje fue considerado a la hora de elaborar el mensaje, como en el caso particular, pues la claridad no es un asunto objetivo sino subjetivo, ya que el comerciante debía comprender el alcance de las determinaciones.
Todo lo anterior es especialmente importante porque en los procedimientos administrativos la mayoría de los trámites no requieren la representación de un abogado, por lo que cualquier mensaje debe estar escrito de manera comprensible para la ciudadanía en general. Y más allá de esta decisión de tutela, se pide tener en cuenta si el receptor del mensaje son niños, niñas o adolescentes, quienes pueden requerir que las autoridades se dirijan en un lenguaje propio para su edad, o también si es una persona con algún tipo de discapacidad que sea relevante para la comprensión del mensaje.
¿Qué es el lenguaje claro?
En sus consideraciones, la Corte dice que el lenguaje claro abandona su interés completo por una fidelidad estricta a la ley y se preocupa por lograr que el mensaje se comprenda. Este tipo de lenguaje también propone que los textos y las expresiones orales estén construidas de tal manera que no solo se entiendan, sino que le permitan al receptor de los mensajes hacer una idea propia sobre lo que se comunica y plantearse un curso de acción ante esa información.
¿cuál es el nivel de responsabilidad de los miembros de una junta directiva por las actuaciones ilegales que despliega un gerente?
La preocupación no es menor, claro que no. La Fiscalía General, en su ánimo de ver todo como delito y ante las muchas falencias que se presentan en el proceso investigativo acude a verificar quiénes figuran en los registros de la cámara de comercio y les asigna a miembros de junta directiva, de manera injusta, responsabilidad por hechos delictuosos ocurridos al interior de la empresa. Ello sucede por varios motivos: el primero es que, evidentemente, hay hechos que merecen ser sancionados, pero que ante la inexistencia de responsabilidad penal de las corporaciones se entiende equivocadamente que el responsable es el gerente o un miembro de la junta. Opera un fenómeno bastante cuestionable desde el punto de vista de la dogmática penal, que consiste en asignar responsabilidad al que figura en los libros y registros, sin importar si es el autor de la conducta. Sucede, por ejemplo, en delitos como el lavado de dinero, en delitos ambientales o los tributarios.
El segundo motivo es que es más fácil para la Fiscalía ubicar a quienes aparecen registrados en libros, nóminas, minutas y certificados en la cámara de comercio, por ejemplo. Dicho de un modo simple, pero que ilustra lo que quiero decir, para la Fiscalía es mucho más fácil ver quién figura en el certificado de la cámara de comercio como responsable que desplegar pesadas, largas y costosas labores investigativas para dar con el paradero del verdadero responsable.
Todo lo anterior, insisto, es una mala práctica, pues desconoce el mandato del artículo 12 del Código Penal, que prohíbe la responsabilidad objetiva, así como del artículo 29 de la misma obra. Esta última norma define a los autores del delito así: “También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.”
Pues bien, volviendo al inicio, ¿qué hacer con los miembros de la junta o asamblea cuando llegan las investigaciones de la Fiscalía?
Parece que el escudo protector contra este tipo de investigaciones es la deliberación. Me explico, utilizando el ejemplo del informe que el oficial de cumplimiento debe presentar periódicamente a la junta directiva. Como es bien sabido, en ese informe el oficial de cumplimiento da cuenta de su gestión, los hallazgos y el nivel de compromiso que tiene el gerente para con los programas de cumplimiento. Pues bien, la Supersociedades ha sostenido, en respuesta identificada con el número 2024-01-010885, que el trabajo de la junta directiva no puede limitarse a la mera aprobación del informe del oficial de cumplimiento. Dice el documento que “debe precederle un necesario análisis y debate, matizados por la aplicación de reglas mínimas de un buen gobierno corporativo y que abarcan lo relativo a la prevención del soborno transnacional y la corrupción.”
La Supersociedades señala que no basta con la aprobación del documento, sino que este debe estar sometido a intenso debate. Incluso, según la superintendencia, es válido que existan constancias individuales dejadas por cada miembro sobre particulares asuntos. “Consideramos necesarias y válidas las manifestaciones individuales que hagan los miembros del órgano de dirección frente al informe de ejecución del oficial de cumplimiento… En consecuencia, es importante incluir los pronunciamientos o posiciones individuales de los miembros del órgano de dirección con ocasión a su voto, pero también las decisiones que finalmente fueron adoptadas”.Y a continuación remata con el punto que, en mi parecer, es el más importante, “debe diferenciarse entre la toma de decisiones por parte del órgano de dirección y el necesario debate y análisis que le precede… Así las cosas, le corresponde a la junta directiva o máximo órgano como un solo cuerpo colegiado tomar las decisiones dejando constancia en la respectiva acta de reunión, sin perjuicio de incluir también como expresión del principio de transparencia el contenido del análisis expresado por sus miembros individualmente considerados”.
Es de resaltar cómo la misma autoridad pide que se deje constancia, en las actas de la junta directiva, de las discrepancias y otras acotaciones que se hicieren, aún de manera individual, por parte de los miembros de la junta, amén de la decisión que como cuerpo colegiado tome aquella.
Ahora bien, lo anterior se acompasa de manera armónica con las ideas y razonamientos expresados en la Sentencia 37205 del 2011 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En ese caso se analizó la responsabilidad penal de un fiscal por tomar una decisión en determinado sentido. La referida sentencia señaló que si bien el servidor había incurrido en el delito de prevaricato se debía excluir su responsabilidad por el hecho de que para tomar la decisión había debatido, analizado y dejado constancia de tales discusiones en documentos y grupos de trabajo. Esto, según la Corte, evidenciaba una actitud correcta, diligente y eficiente del fiscal y no daba muestras de una decisión arbitraria. Es decir, la deliberación como excluyente de responsabilidad.
La cosa es clara, en entornos empresariales, donde la voluntad de la empresa se expresa a través de órganos colegiados, siempre es mejor debatir y dejar constancia de tales discusiones. Nunca se sabe cuándo llegará la Fiscalía.
