Desde 1993 se han creado normas para que el Estado pueda extinguir el dominio de bienes obtenidos como producto del delito. La evolución de estas ha llegado hasta la redacción en 2017 de un Código de Extinción de Dominio (“CED”) que han hecho de esta materia toda una especialidad, con jurisdicción autónoma y estructura institucional con Fiscales, Jueces y Tribunales especializados para resolver estas controversias. La evolución, sin embargo, está truncada en muchos puntos. Hoy escribo sobre uno: la culpabilidad de la persona jurídica.
En muchos procesos de extinción, el examen del Juez se dirige a determinar si la adquisición de determinado bien es producto de una actividad delictiva; o si el afectado tiene la capacidad patrimonial para adquirir el bien. Esos son problemas jurídicos relativamente sencillos, basados en situaciones casi objetivas que no valoran la conducta de ‘alguien’ en particular. El problema surge cuando se juzgan comportamientos, se califica la diligencia con que se ha obrado para adquirir el bien, y por lo tanto, se plantean juicios de reproche sobre esas conductas. Problema que se agrava cuando se valora el comportamiento y la diligencia de una persona jurídica de manera aislada a la conducta de un empleado o funcionario de la empresa.
Si la buena fe exenta de culpa es un límite a la extinción del dominio (art. 3 CED), entonces en algún punto se valora la culpa. Cuando el afectado es una sociedad, una estructura jurídica o un patrimonio autónomo, este análisis no es examinado con mayor rigor por Fiscales y Jueces en la mayoría de los casos pues el CED no define una línea sobre el particular, y es donde aparecen los vacíos al momento de definir la capacidad de acción y la culpabilidad de las personas jurídicas.
Es cada vez más frecuente ver acciones de extinción contra bienes de empresas originados por el comportamiento de un empleado. Fiscales y Jueces de ED frecuentemente caen en la falacia de atribuir a la persona jurídica el comportamiento de uno de sus empleados de forma automática, sólo por llevar el carné de la compañía. Responsabilidad objetiva, vicarial o heterorresponsabilidad, pura y dura.
El CED debe evolucionar definiendo un modelo de atribución en esos casos en que se examina la ‘culpa’ de una empresa. La valoración del comportamiento (diligente o negligente) debe apoyarse en el concepto de “defecto de organización” para que no se extinga el derecho de dominio que tiene una empresa, sólo por el actuar de uno o varios empleados con poder y dirección. Ninguna sentencia, de la ya por sí escasa jurisprudencia de extinción de dominio, se ha hecho cargo de semejante problema jurídico y ahí es donde florece la inseguridad jurídica.
Si se pretende valorar algo abstracto como ‘la culpa’ en el ‘actuar’ de una empresa, la ley debería establecer las pautas para juzgarla; no a partir de comportamiento de uno de sus empleados, sino del conjunto de lo realizado, la cultura corporativa, los programas de cumplimiento, la búsqueda de un beneficio para la organización, entre otras. El paralelismo del examen de las personas naturales con las jurídicas, como si fueran lo mismo y obraran igual, ha llevado a los Fiscales a imponer medidas cautelares sin motivación suficiente, y a Jueces a catalogar olímpicamente lo que ellos entienden que es la diligencia.
El sector empresarial, que se involucra diariamente en el tráfico jurídico al amparo de la buena fe, debería tener un vocero que presione por una modificación legal en este sentido para que los jueces no incurran en subjetividades al momento de valorar semejantes zonas grises. El desafío de la extinción de dominio siempre ha sido combatir la criminalidad sin arriesgar la seguridad jurídica de quienes actúan en la legalidad.
Para estas zonas grises del derecho de extinción de dominio, la defensa debe apoyarse en principios generales del derecho y del orden constitucional y porque no, del orden convencional, además se debe acudir, a la filosofía jurídica en aras de llenar estos vacíos legales y jurisprudenciales para evitar que los falladores caigan en la arbitrariedad y de paso proponer jurisprudencia al respecto. En todo caso, es menester de la defensa acudir a fuentes superiores del derecho para una defensa efectiva y así orientar al fallador dándole color a estas zonas grises del derecho interno colombiano.
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