Cuando se hace referencia a un deber, en lo primero que se piensa es en el cumplimiento de una obligación o el ejercicio de cierta actuación u omisión porque así lo prevé una norma de conducta, ya sea moral, política, religiosa o para el caso que nos atañe, jurídica. Bajo esa idea y como ya se mencionó, la función pública de un servidor está establecida en las diferentes normas del ordenamiento jurídico, y de acuerdo a la regulación de determinada competencia, se dice que la extensión del principio de legalidad es mayor o menor, pero siempre bajo la premisa que el ejercicio de las funciones públicas no es arbitrario, pues sus límites son la Constitución y la ley. Así las cosas, el servidor público al momento de posesionarse, o el particular que ejerce transitoriamente funciones públicas al iniciar a ejercer dichas funciones debe saber cuáles son los límites y atribuciones que tiene al momento del cumplimiento de éstas, o por lo menos se presume de derecho que las conoce.
Entonces, como las normas son las que determinan la forma y las prohibiciones que tienen que ser atendidas por el sujeto disciplinable, los deberes de todo servidor público o persona que ejecute una conducta oficial las encontraremos en la ley, ya sea en leyes del Congreso, Actos Administrativos, Manuales de Funciones etc. y dicha conducta será antijurídica cuando ésta vaya en contra de la normatividad aplicable, pues en esas circunstancia se presenta un desvalor de acción independientemente del resultado de la conducta. De todas maneras, la afectación a los deberes funcionales no debe ser de cualquier índole, ya que “La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.
La citada posición ha sido reiterada por parte del despacho del Procurador General de la Nación en varios de sus fallos de única instancia, como es el caso del fallo emitido el día 22 de diciembre de 2011 dentro del proceso con radicación IUC 2010-650-252391, decisión en la que se dijo frente a la desatención de los principios de la contratación estatal (entendida esta como función pública) lo siguiente: “Al disciplinado se le endilga como deber funcional infringido el haber adelantado un proceso licitatorio con una deficiente elaboración de los estudios previos comportamiento que posiblemente desatendió principios de la contratación estatal en detrimento del patrimonio público del departamento del Magdalena, específicamente los de economía y responsabilidad, conforme se le señaló en el respectivo pliego acusatorio, quedando claro de esta manera que el apartarse de tales postulados que rigen los contratos estatales.
Se debe resaltar que la inclusión del principio de ilicitud sustancial y del concepto de deber funcional fue una innovación de la Ley 734 de 2002, pues la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario anterior establecía que la antijuridicidad de una falta disciplinaria debe ser entendida de la misma forma en que se maneja en derecho penal, pues hacía una remisión expresa en materia de principios a ese cuerpo normativo. El principio de ilicitud sustancial ha sido objeto de diferentes debates doctrinales, puesto que no existe una posición unánime respecto al alcance del artículo 5° de la Ley 734 de 2002, lo cual genera en la práctica una inseguridad jurídica grave, pues el servidor público no tiene claro cuando su conducta además de ir en contra del ordenamiento es relevante disciplinariamente, lo que lleva a que no tenga claro como adecuar su comportamiento cuando cumple sus funciones públicas, esta situación hoy con la Ley 1952 del 2019 no ha cambiado, la ilicitud sustancial sigue siendo una figura etérea para muchos operadores disciplinarios de la que no tienen mucha claridad y por ende defensores e investigados aprovechamos la disparidad conceptual para llevar a buenos términos las defensas en esta materia.
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